STS, 14 de Febrero de 1981

Núm. 56.-Sentencia de 14 de febrero de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Jose Luis .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Las Palmas, de 20 de abril de 1979 .

DOCTRINA: Testamento ológrafo. Autenticidad.

El testamento ológrafo no opera en el juicio sólo como medio de prueba, sino como título y

fundamento de la «causa petendi», como instrumento esencial del derecho discutido (título de

heredero), objeto el mismo de la controversia o contienda, falta «ab initio» de reconocimiento legal

en cuanto es su propia autenticidad y legitimidad lo que está en tela de juicio y, consiguientemente,

darle o no ese valor de autenticidad no vendrá determinado por la regla del artículo 1.255 del Código Civil , sino por la concurrencia de los presupuestos señalados en los artículos 688 y siguientes y,

naturalmente, por las normas generales de los testamentos previstas en los artículos 662 y

siguientes de dicho cuerpo legal.

En la villa de Madrid, a 14 de febrero de 1981; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Santa María de Guía, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia

Territorial de Las Palmas, por don Jose Luis , mayor de edad, soltero, vecino de Guía, contra don Ángel , mayor de edad, casado, comerciante; don Gonzalo , mayor de edad, casado, comerciante; don Sergio , mayor de edad, casado, comerciante, todos ellos vecinos de Las Palmas; doña María Rosa , mayor de edad, viuda, sus labores, vecina de Guía; doña Marisol , mayor de edad, casada, sus labores, vecina de Las Palmas; doña Carla , mayor de edad, viuda, sus labores y vecina de Guía; doña Susana , mayor de edad, viuda, sus labores y de igual vecindad, contra don Ramón , en la persona de su tutor, don Sergio , en residencia desconocida, y contra cualquier persona que se considere con derecho alguno a la herencia de don Gustavo , y contra el Ministerio Fiscal, sobre declaración de derechos; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el demandante, representado por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, con la dirección del Letrado don Felipe Ruiz de Velasco, habiendo comparecido en este Tribunal Supremo los demandados don Ángel , don Gonzalo y don Sergio , representados por la Procurador doña Rosina Montes Agustí, con la dirección del Letrado don Fernando García Mon, y en el acto de la vista, don Antonio Montes Lueje, y el Ministerio Fiscal.

RESULTANDO

RESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia de Santa María de Guía, por el Procuradordon Julio Ayala Aguiar, en representación de don Jose Luis , se dedujo demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, exponiendo: Primero. Don Gustavo , de ochenta y dos años, natural de Guia y vecino de la misma, en DIRECCION000 , NUM000 , falleció el 26 de agosto de 1974, según consta en la certificación de defunción librada por el Juzgado Comarcal de esta ciudad, y que adjunto bajo número 2 de documentos.-Segundo. Por virtud de referido fallecimiento, los demandados instaron del Juzgado de Primera Instancia de Guía declaración de herederos abintestato, que fue resuelta favorablemente por auto del antedicho Juzgado de 20 de marzo de 1975, recaído en autos civiles 12/75.-Tercero. Obtenida por los demandados la referida declaración, promovieron juicio voluntario de testamentaría -abintestato- del causante mencionado, aprobándose el cuaderno particional por auto de fecha 3 de febrero de 1976, ordenándose asimismo su protocolización. Dicha pieza lleva el número 80/75.-Cuarto. Las anteriores actuaciones se siguieron aun sabiendo los demandados que don Gustavo había otorgado testamento ológrafo en 20 de enero de 1973, por el que se designaba heredero universal a mi mandante, don Jose Luis

, habiendo ordenado la Sala de la Ilustrísima Audiencia Provincial la protocolización del mismo, que fue practicada el 23 de febrero de 1976 en la Notaría del Distrito de Guía y por el señor Notario don Pedro Antonio Baraibar Ascobereta.-Quinto. Dado que se han declarado herederos a quienes realmente no revisten tal condición por existir un testamento del causante don Gustavo a favor del actor, su único y legítimo herero, como así lo señala la Sala de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Las Palmas, en resolución de fecha 31 de enero de 1976 , mandando protocolizar dicho testamento, y cumplía en fecha 23 de febrero de 1976, y por cuanto se ha llevado a efecto un cuaderno particional con protocolización en trámite de inscripción-, es por lo que mi comitente se ve precisado a interponer la presente demanda. Sexto. El día 13 de febrero de 1976 planteó mi mandante demanda de conciliación contra los demandados, y terminado el acto con la avenencia de doña María Rosa , sin avenencia respecto de don Ángel e intentado sin erecto con respecto al resto de los demandados, y después de citar los fundamentos legales que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: Primero. Declarando la nulidad del expediente sobre declaración de herederos, abintestato número 12/75 del Juzgado de Primera Instancia de Santa María de Guía, citado en el hecho segundo de este escrito; y del juicio voluntario de testamentaría número 80/75 del mismo Juzgado, a que nos hemos referido en el hecho tercero de esta demanda.- Segundo. Declarando universal heredero de don Gustavo a mi mandante don Jose Luis , a virtud del testamento ológrafo otorgado por aquél en Las Palmas a 20 de enero de 1973. Declarando la nulidad de cuantos instrumentos públicos o privados se hayan otorgado sobre bienes de la herencia de don Gustavo , por los declarados herederos por el auto de 20 de marzo de 1975, pitados en el hecho segundo de esta demanda.-Cuarto. Decretando la nulidad y ordenando la cancelación de las posibles inscripciones que pudieran existir referentes a los actos cuya nulidad se pide en el Registro de la Propiedad.-Quinto. Condenando a los demandados a indemnizar a mi representado los daños y perjuicios causados con su actitud de pretender desconocer el testamento ológrafo.-Sexto. Condenando asimismo a los demandados a las costas del presente procedimiento.

RESULTANDO admitida a trámite la demanda, y previa declaración de rebeldía de los demandados: doña María Rosa , doña Marisol , doña Carla , doña Susana , don Gregorio y don Ramón (este último en la perdona que se considerase con derecho alguno en la herencia de don Gustavo ), por el Procurador don Manuel. Hernández Rodríguez,- en representación de los demandados; don Ángel , don Gonzalo y don Sergio , i se contestó, a la demanda procedente y se formuló reconvención aduciendo los antecedentes de hecho y fundamentación siguientes: Primero. Es cierto cuanto se afirma en el hecho primero de la demanda, referente a qué don Gustavo , hermanó de los demandados, a la edad de ochenta y dos años, vecino de Santa María de Guía, DIRECCION000 , NUM000 , falleció en la propia ciudad el 26 de agosto de 1974; a lo que hemos de añadir que estaba casado con doña María Rosa , sin dejar sucesión.-Cuarto. Es de hacer constar, por estimarlo de transcendental importancia, el siguiente hecho, del que existe constancia fehaciente en los autos de testamentaria citados del causante don Gustavo ; en la Diligencia de Inventario Judicial, practicada en la Sala Audiencia del Juzgado, asistió, entre otros, la nombrara viuda del causante, doña María Rosa , acompañada, con el carácter de Abogado, de su sobrino el demandante, don Jose Luis , aceptando ambos plenamente la práctica de dicho Inventario, sin hacer la menor observación; también asistieron herederos, y hermanos del propio causante.-Quinto. En dicho cuaderno particional constan las respectivas adjudicaciones de los bienes del causante, previa la liquidación de la sociedad de gananciales, a sus legítimos y únicos herederos, a sea, a mis representados señores Ramón Ángel Sergio Carla Susana Gustavo Marisol Gonzalo y hermano y a la viuda; todo lo que fue plenamente reconocido y aceptado por la propia viuda y su abogado director y sobrino, el demandante, don Jose Luis , sin la menor oposición ni recurso alguno, como así consta en los indicados autos.-Sexto. En el citado cuaderno particional fueron adjudicados determinados bienes, para pago de gastos, al heredero don Ángel , y quien, para dar cumplimiento a su cometido, procedió oportunamente a la venta de tales bienes o participaciones de la Comunidad de Regantes del Norte de Gran Canaria, domiciliada en esta ciudad; y con su producto pagó los gastos y costas correspondiente en tal procedimiento.-Séptimo. Que como consta en los autos de testamentaría y pieza separada de administración indicados, por diligencia judicial efectuada el 18 deseptiembre de 1976, se llevó a cabo la entrega y posesión al demandado don Ángel de los bienes adjudicados al mismo y a sus hermanos, en pleno dominio en el citado Cuaderno Particional; resulta lógicamente claro de lo expuesto que el propio demandante don Jose Luis reconoce expresamente en toda su plenitud la legalidad del aludido proceso de la testamentaría de don Gustavo y sus consecuencias legales, y con ello la eficacia legal de las adjudicaciones practicadas en el Cuaderno Particional llevado a efecto.-Octavo. Niego los hechos cuarto y quinto de la demanda en cuanto se apartan o modifiquen los establecidos en esta contestación, ya que en modo alguno admitimos que don Gustavo otorgara el supuesto testamento ológrafo a que extemporáneamente hace referencia el actor; y en todo caso lo estimamos nulo y, sin valor ni efecto, por las razones que aducimos, a más de las que con mayor extensión nos referimos en la Reconvención que hemos de formular.-Noveno. Que es objeto de reconvención la petición que formulamos de que se declare nulo, sin valor ni efecto, por carecer de los requisitos legales, el testamento ológrafo de don Gustavo a que se hace referencia en la demanda que contesto.-Décimo. Niego los hechos de la demanda, en cuanto se aparten, modifiquen o contradigan los que en esta contestación se dejan establecidos.

RESULTANDO que en cuanto a la reconvención que formuló se apoya, a más de en los hechos anteriores, en los siguientes.-Undécimo. Como principio general, hay que tener siempre muy en cuenta que el testamento ológrafo indefenso, sin otra disposición testamentaria solemne a que referirse, sin contraseña ni ninguna otra clase de anotación dentro de las formalidades legales y estrictas a que se acomodan los testamentos solemnes y que intervienen otra personas, y por tanto solo y abandonado a merced de la astucia y de la falsificación, como medio de apoderarse indebidamente de la propiedad ajena; de lo que se deduce la palmaria exigencia de la plena demostración de los requisitos y circunstancias que rodean al propio testamento ológrafo, para que pueda ser considerado como válido, por ser tan expuesto en la práctica a peligros tan evidentes y tan trascendentales; por lo expuesto, es de tener muy en cuenta que el testamento ológrafo se ha de otorgar en instantes de tranquilidad absoluta, con plenas facultades mentales, previsión y orden, mediante la calma necesaria para lograr el concurso de todas las formalidades que en el caso supuesto hicieran depender la eficacia del mismo, y no de alguien más que de quien lo escribe y suscribe.-Duodécimo.-Don Gustavo vivió en más de los últimos veinte años de su vida en Santa María de Guía, en la calle de DIRECCION000 , número NUM000 , y durante el mismo tiempo y hasta la fecha, está la Notaría de dicha ciudad en la misma calle, y con la separación de unas cinco casas; una de las veces en que se encontraba en estado de salud buena, deseó otorgar testamento a favor de sus hermanos, como siempre lo repetía, sin que lo pudiera hacer por interposiciones extrañas encaminadas a que lo hiciera en tal sentido; el propio don Gustavo , debido a su mucha edad y mal estado de salud, en más de tres años anteriores a su fallecimiento había perdido sus facultades mentales, con falta de memoria, sin poder realizar sus actividades agrícolas a que se dedicaba, ni la administración de sus bienes, y era acompañado alguna veces a sus fincas en unión de un sobrino de su esposa y muchas veces del propio demandante, don Jose Luis , y quien, al decir del propio don Gustavo , le trataba de imponer su voluntad, y quien, al decir del propio don Gustavo , le trataba de imponer su voluntad, y a quien le tenía pocas simpatías y en parte hasta miedo a sus imposiciones; según todo ello, y en momento de lucidez, manifestaba a otras personas; el propio don Gustavo , por muchas dificultades por su mal estado de salud, durante más de los tres últimos años de su vida, actuaba con un estado de depresión y con asistencia médica permanente; auxiliado para ello muchas veces de sus hermanos, de quien solicitaba ayuda en momentos difíciles, y cuando ello podía realizarlo.- Décimo-tercero. El nombrado don Gustavo , debido al estado de gravedad en que se encontraba, al parecer acompañado por don Jose Luis , y sin haberle comunicado nada a sus hermanos, como en otras ocasione ocurría, fue ingresado en la Clínica de San Roque de la ciudad de La Palmas; es muy digno de tener en cuenta que habiendo ingresado en la clínica en estado de gravedad, don Gustavo , el día 19 de enero de 1973, lugar donde le acompañó el actor; resulta que el pretendido testamento ológrafo presentado por dicho don Jose Luis , un año después de la muerte, fuera escrito y firmado el día siguiente -20 de enero de 1973-, según en dicho documento figura; cuando indiscutiblemente el citado enfermo se encontraba en plena intervención de los sanitarios que le asistían en su grave enfermedad; basta con sólo este hecho fehaciente para demostrar la inexistencia por parte de don Gustavo de los requisitos legales imprescindibles para otorgar, escribiendo y firmando, un testamento ológrafo, y para la validez del mismo.-Décimo-cuarto. Otro hecho expresivo y que demuestra la invalidez y nulidad del citado testamento ológrafo, y que así lo reconoce el demandante, es su propia intervención, como Abogado -sin objeción de clase alguna en los autos de testamentaria-, en el inventario anteriormente señalado del mencionado don Gustavo .-Decimoquinto. Aparte las circunstancias anteriormente citadas, conducentes a la inexistencia, nulidad e invalidez del aludido testamento ológrafo, y de estar todo ello expresamente reconocido por el demandante, en la clara interpretación de sus actuaciones señaladas.-Decimosexto. Para el improbable caso de que fuera declarado válido el testamento ológrafo de don Gustavo , accediendo con ello a la petición del demandante don Jose Luis ; este señor, en cuyo poder se hallaba tal testamento, lo presentó al Juzgado el 29 de julio de 1975, en solicitud de que fuera protocolizado, o sea, once meses y tres días después de tener conocimiento del fallecimiento del causante, y por ello, jurídicamente, es responsable de los daños y perjuicios causados por la indicada indolencia; terminó suplicando se dicte sentencia en lostérminos siguientes: A) Declarando no haber lugar a la demanda, absolviendo de la misma a los interesados que represento. B) Declarar la nulidad del testamento ológrafo de don Gustavo , de fecha 20 de enero de 1973, protocolizado en la Notaría de Guía ante el Notario don Pedro Antonio Baraibar Ascobereta, con el número 156 de su protocolo, el 23 de febrero de 1976, por carecer de los requisitos legales para su validez; haciéndolo así saber al indicado Notario o a quien le sustituya en la propia Notaría, a los efectos legales, correspondientes. C) Para el improbable caso de ser estimada la demanda, no accediéndose al pronunciamiento anterior: Primero. Declarando que el demandante don Jose Luis viene obligado a pagar a mis representados don Ángel y hermanos, el importe de los daños y perjuicios que, por su dilación en la presentación del aludido testamento ológrafo de don Gustavo -en los diez días siguientes a su fallecimientoha venido causando a mis dichos representados, y que se concretan en los gastos y costas señalados en los procedimientos y casos señalados en el hecho decimosexto de la demanda y reconvención, y además que todos se determinan en el período de ejecución de sentencia; condenando al propio don Jose Luis a pagar a don Ángel y hermanos, el importe de los daños y perjuicios a que se refiere el anterior pronunciamiento, y que se determinaran en la ejecución de la sentencia, con el interés legal, desde la fecha en que respectivamente fueron devengado o causados. D) En todo caso, condenando al referido D. Jose Luis al pago de las costas de este procedimiento. Es de justicia.

RESULTANDO que evacuado por las partes el trámite de réplica y duplica, fue recibido a prueba el juicio y unidas a los autos las declaradas pertinentes practicadas, el Juez de Primera Instancia de Santa María de Guía dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 1978, por la que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador don Julio Ayala Aguilar, a nombre y representación de don Jose Luis , contra el excelentísimo señor Fiscal de la Audiencia Territorial de Las Palmas, contra don Ángel , don Sergio y don Gonzalo , representados por el Procurador don Manuel Hernández Rodríguez, y contra doña María Rosa , doña Marisol , doña Carla , doña Susana , don Gregorio y don Ramón , este último en la persona de su autor, don Sergio , y contra cualquier otra persona que se considere con derecho alguno en la herencia de don Gustavo , declarados todos ellos en rebeldía, debo declarar y declaro: Primero. La nulidad del expediente sobre declaración de herederos abintestato número 12/75 de este Juzgado de Primera Instancia y del Juicio Voluntario de Testamentaria abintestato número 80/75 de este mismo Juzgado. Segundo. Que don Jose Luis es heredero universal de don Gustavo , a virtud de testamento ológrafo otorgado por el mismo en Las Palmas en fecha 20 de enero de 1973.-Tercero. Se desestiman los pedimentos tercero, cuarto y quinto de la demanda principal; y que estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador don Manuel Hernández Rodríguez, en representación de los demandados don Ángel , don Sergio y don Gonzalo , contra el demandante principal, don Jose Luis , representado por el Procurador don Julio Ayala Aguirar, debo condenar y condeno al citado demandado en reconvención a pagar a los demandantes reconvencionales el importe de los daños y perjuicios que por la dilación en presentar el testamento ológrafo de don Gustavo , ha causado a los citados demandantes en reconvención, y que se concretan en los siguientes: Primero. Gastos y costas causadas en la declaración de herederos abintestato de don Gustavo y Juicio de Testamentaría, pieza separada de Administración, con todas sus incidencias y recursos, incluso ante la Excelentísima Audiencia de Las Palmas.-Segundo. Formulación y protocolización del correspondiente cuaderno particional y el informe de valoración pericial de los bienes inventariados, acompañados como documento número dos a la contestación.- Tercero. Impuestos correspondientes a las liquidaciones de la herencia, con respecto a los herederos hermanos señores Ramón Ángel Sergio Carla Susana Gustavo Gonzalo y debidas inscripciones en el Registro de la Propiedad.-Cuarto. Gastos de cultivo y de administración referentes a los bienes inventariados de don Gustavo , y que por cualquier concepto fueran adjudicados a los demandantes en reconvención. El importe de los citados daños y perjuicios, por los conceptos expresados, se determinará en período de ejecución de sentencia, y se desestiman los restantes pedimentos de la demanda reconvencional, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto en el procedimiento principal como en el recon-vencional.

RESULTANDO que contra la anterior sentencia del Juzgado se interpuso por la representación de ambas partes recurso de apelación, y sustanciada la alzada por sus pertinentes trámites, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas dictó sentencia con fecha 20 de abril de 1979 , por la que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Hernández Rodríguez, a nombre de don Ángel , don Sergio y don Gonzalo , demandados reconvinientes, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Julio Ayala Aguiar, a nombre del actor don Jose Luis , y con revocación de la sentencia recurrida, debemos declarar y declaramos: Primero. No haber lugar a la demanda absolviendo de la misma a los demandados.-Segundo. Se declara la nulidad del testamento ológrafo de don Gustavo de fecha 20 de enero de 1973, protocolizado en la Notaría de Guía ante el Notario don Pedro Antonio Baraibar Ascobereta, con el número 156 de su protocolo, el 23 de febrero de 1976, lo que se hará saber tan pronto esta sentencia sea firme, al indicado señor Notario, a quien le suceda.-Tercero. No se hace especial imposición de costas en ninguna de ambas Instancias.

RESULTANDO que el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de donJose Luis , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley por los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegamos infracción de ley, consistente en la violación de los artículos 688, 689 y 693 del Código Civil . Que la Sala de lo Civil de la Excelentísima Audiencia Territorial de Las Palmas, para llegar a la conclusión de que no tiene la condición de testamento el documento firmado por don Gustavo , se basa en dos únicos, pero esenciales argumentos, a saber: A) La identidad de la firma y de la letra del testamento, al pensa, no sólo los peritos piensan, que no cabe atribuirla al propio don Gustavo . B) La falta de capacidad del testador, imposibilitado de llevar a cabo una disposición de ultima voluntad. En ambos supuestos, la sentencia recurrida lleva a cabo una apreciación de la prueba practicada en el litigio, y en ambos supuestos, esa apreciación es totalmente negativa para el demandante y ahora recurrente. No puede ocultarse en el momento de formalizar la casación la necesidad, diríamos obligación, de acudir al número séptimo, al difícil número séptimo, para alcanzar el justo objetivo que se persigue, así lo anunciamos y así lo hacemos en una doble posibilidad que va unida a otros dos motivos de número Uno, en los cuales - se ponga de manifiesto la infracción legal cometida por la Sala de Instancia al estudiar los preceptos sustantivos reguladores del testamento ológrafo y aquellos otros dedicados a los requisitos subjetivos necesarios para testar; que es un texto mal redactado, con faltas ortográficas, cierto, pero el legislador no estima como requisito esencial la claridad o la buena ortografía; que es un texto tembloroso, cierto, pero su lectura permite con claridad, no es lícito tacharlo de ilegible; conocer la voluntad de don Gustavo , que pudo don Gustavo después hacer testamento abierto, ello, amén de constituir una presunción, no altera la validez del texto, ya que el argumento llevado a sus últimas consecuencias es el fin del testamento ológrafo; que después el heredero tardó en presentar el texto a la protocolización, tema ajeno a la validez del documento, y en todo caso inoperante si se hizo antes de los cinco años.

Segundo. Al amparo del número 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegamos error de Derecho en la valoración de la prueba, con infracción por violación de los cánones probatorios contenidos en los artículos 1.225 y 1.242 del Código Civil ; que a través de nuestro anterior fundamento hemos planteado el evidente error de fondo cometido en la sentencia de la Sala de lo Civil de la Excelentísima Audiencia Territorial de Las Palmas; sin embargo, todo el razonamiento quedaría incompleto si no se articulase como motivo cuyo objetivo esencial es el de poner de manifiesto el grave error en la apreciación de la prueba cometido en la sentencia que se combate; no era posible dentro de la técnica de la casación, tan celosamente guardada por la propia sentencia de Instancia, acudir al error de hecho, tanto por la circunstancia de la carencia de verdadero documento auténtico, como por el hecho de que en todo caso, cualquiera de cuantos pudieron demostrar la equivocación de la Sala de Las Palmas, era en definitiva los propios documentos analizados o estudiados por la misma Audiencia, lo que les priva del necesario valor, o de la eficacia precisa para constituir base de un motivo de casación en el cual se combate la apreciación de la prueba realizada por una Territorial; entonces el ámbito de impugnación de la sentencia de Las Palmas, al margen las infracciones legales, evidentes, con cauce perfectamente definido, no podía ser otro que el que permite al recurrente en casación razonar en Derecho sobre los mismos elementos probatorios analizados, para llevar al ánimo de la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos la evidencia de las vulneraciones de hecho que se aprecian al estudiar a fondo el documento -claro testamento ológrafo- de 20 de enero de 1973, del cual es autor don Gustavo . La Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas se apoya para negar la identidad de la firma y de la letra en lo siguiente: 1) En el dictamen que la propia Sala acuerda para mejor proveer, en cuanto aprecia que es muy deficiente, dubitativo y sin la seguridad que debe presidir un informe de tanta trascendencia como el que se emite. 2) Que otros indicios actos propios vienen a justificar esa falta de identidad en el texto, en relación con la persona de su autor (aptitud del actual recurrente a lo largo del juicio de testamentría). Adviértase -no es difícil hacerlo-, en relación con el importantísimo tema de la identidad, la Audiencia no razona más simplemente porque no puede hacerlo, y aprecia que el documento no es de don Gustavo , sin un solo motivo serio para poder obtener esa conclusión. Se trata de un error grave de Derecho respecto de una prueba pericial y de un grave error de Derecho respecto de otras pruebas que obran en autos que han sido analizadas, pero con el prisma de no querer destacarlas, tal vez porque al hacerlo forzosamente habría y hay que dar por bueno el documento. La primera, la de que fue la misma Audiencia que ahora flagela la disposición hasta declararla ineficaz que en posición totalmente contradictoria nos dijo el 31 de enero de 1976.

Tercero

Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegamos infracción de ley consistente en la violación del número 2 del artículo 663 del Código Civil, 664 y 666 del propio texto legal; la Sala de lo Civil de la Excelentísima Audiencia Territorial de Las Palmas, captó sin duda alguna que por la vía y el camino de la identidad de la letra, la firma y la rúbrica de don Gustavo , no era fácil llegar a la conclusión de la ineficacia total del documento y completó su argumentación acudiendo a la capacidad del testador, capacidad que habría que enjuiciar casi seis años más tarde de que el testamento se hiciera por su autor; sin embargo, la sentencia no duda en sostener que don Gustavo carecía de las condiciones subjetivas necesarias para poder testar, su edad y su enfermedad -a juicio de la Sala- lo hacíanimposible, y ello a pesar de que la prueba tampoco autoriza una decisión tan definitiva; evidente que este segundo argumento de la sentencia recurrida tiene un carácter subsidiario, porque si don Gustavo no fue el autor del texto del documento, daba lo mismo que tuviera o no la capacidad necesaria. Sólo aceptando que don Gustavo hizo el documento, podría entrarse en analizar su capacidad; la Audiencia Territorial no distingue ni analiza y acumula cargos claramente heterogéneos; don Gustavo no fue el autor del texto, además don Gustavo carecía de capacidad para poder hacerlo; tal suma de factores negativos es un dato más para sostener la anormalidad de la sentencia, cuando es más que evidente que si se obtiene la conclusión de que don Gustavo no es el autor del texto y no podemos considerar ese texto como testamento ológrafo por falta de la necesaria identidad, todo lo demás sobra y debe eliminarse por ocioso e inútil.

Cuarto

Al amparo del número 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegamos error de Derecho en la apreciación de la prueba con infracción por violación de los cánones probatorios contenidos en los artículos 1.225 y 1.242 del Código Civil , la Sala de lo Civil de la Excelentísima Audiencia Territorial de Las Palmas, al apreciar la prueba en el tema de la capacidad para testar de don Gustavo , se apoya en los siguientes hechos y argumentos: 1) La edad. Los ochenta y dos años de don Gustavo , a juicio de la Audiencia, constituye una edad proclive a la pérdida de facultades anímicas, ya que se comprende que en todo caso ello será una presunción de la Sala, sin ningún fundamento real; en cuanto a los ochenta y dos años, puede efectivamente en determinados casos tenerse limitadas sus facultades mentales, y en otros encontrarse en las mejores condiciones para testar, para disponer y para administrarse. Es una primera presunción poco consistente. 2) La enfermedad. Evidente que don Gustavo el día antes de hacer su testamento ingresó en un sanatorio Dará curar una enfermedad cardio-vascular; en esta circunstancia le permite razonar a la Sala de lo Civil en el sentido de creer que don Gustavo no podía tener el equilibrio psíquico necesario que requiere la realización de una disposición de última voluntad; estamos ante una segunda presunción, incluso menos eficaz que la primera, en cuanto conocemos la enfermedad de don Gustavo , y el más lego en Medicina sabe que para nada afecta a las facultades mentales. 3) La edad y la enfermedad conjuntamente. Las dos presunciones anteriores, ochenta y dos años e ingreso en un sanar torio, analizadas en conjunto, llevan a la Sala de Las Palmas a la decisión final relativa a la capcidad de don Gustavo , pero si individualmente consideradas las dos circunstancias no pasaran de la línea de indicios, aunque las integremos en una razón de mayor consistencia, tampoco permiten aceptar como buena la tesis de la sentencia recurrida. 4) El hecho de que don Gustavo , con tiempo y posibilidad para ello, no hiciera después un testamento público. Una tercera presunción carente en este caso de toda consistencia, toda vez que, como se indica en otros pasajes del presente recurso, puede argumentarse al revés y señalar conocedor don Gustavo -puesto que lo, hizo- de su testamento ológrafo, no quiso ni modificarlo ni alterar el procedimiento, que estimó más adecuado a sus deseos; la propia Sala, después de escalonar esas deducciones, reconoce literalmente «que toda la prueba se refuerza por las certificaciones médicas de 30 de agosto de 1975 y 23 de septiembre de 1977, que acusan la naturaleza de la enfermedad padecida por don Gustavo ; es curioso ante todo que esas dos certificaciones médicas fueran traídas a los autos por el actual recurrente por entenderse que su contenido despeja cualquier duda en relación con la enfermedad de don Gustavo ; la interpretación que de las mismas obtuvieron los médicos y posteriormente la sentencia recurrida no puede ser ni más original ni más divergente con el contenido y el texto de las certificaciones.

RESULTANDO que evacuado por las partes- el traslado de instrucción, quedaron los presentes autos conclusos, ordenándose por la Sala fueran traídos a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor don Carlos de la Vega Benayas.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que conviene destacar, para mejor desarrollo y comprensión de esta sentencia, que la de la Sala de Instancia que se recurre funda la desestimación de la demanda en dos apreciaciones derivadas de la valoración que de los hechos aducidos y de la prueba hace, cuales son: a> que el documento que se ofrece a la consideración judicial no reúne las características suficientes de garantía de autenticidad para estimarlo como testamento ológrafo, según la demanda pretende, calificándolo en cambio de «apócrifo», y b) que aun admitida hipotéticamente su autenticidad, tal testamento sería nulo por carencia en el testador de la capacidad necesaria o «cabal juicio» exigido por el artículo 663-2.° del Código Civil .

CONSIDERANDO que par impugnar la primera conclusión de la Sala de Instancia se articulan los dos primeros motivos, el primero al amparo del mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación de los artículos 688, 689 y 693 del Código Civil , y el segundo por el cauce del número séptimo de aquel precepto procesal, por error de Derecho al no tener en cuenta, violándolos, los cánones probatorios, contenidos en los artículos 1.225 y 1.242 del Código Civil .CONSIDERANDO que el primer motivo no contiene sino un discurso, todo él enderezado a la crítica de la apreciación de la prueba hecha por el Juzgador de Instancia, con el ofrecimiento de la que el recurrente estima más ajustada a la corrección, jurídica, con lo que es obvio que incide en un defectuoso enfoque y encauzamiento de la acusación que hace y que, cómo el propio recurrente reconoce en su exposición, debiera haberla encaminado por la vía del número séptimo del artículo 1.692, según la Ley Procesal obliga, y así lo determina en el apartado noveno del artículo 1.729 como causa de inadmisión del motivo, convertida aquí en desestimación definitiva, en tanto que la vía elegida ha sido la del número primero del repetido artículo 1.692, propia de toda «quaestio iuris», pero inadecuada para la revisión de los hechos y consiguiente apreciación probatoria.

CONSIDERANDO que ya por la vía correcta, en el segundo citado motivo, se intenta mostrar el error de Derecho que se dice padecido por la Sala de Instancia, en su tarea de fijación de los hechos, y debido ello, según se alega, al desconocimiento del canon probatorio contenido tanto en el artículo 1.225 del Código Civil , que se refiere al valor de escritura pública del documento privado reconocido legalmente, como en el artículo 1.244, también del mismo Código, que se limita a indicar que sólo se podrá utilizar la prueba pericial cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

CONSIDERANDO que tampoco dicho motivo puede prosperar por las siguientes razones: A) Porque el recurrente, en la exposición ciertamente no muy clara del motivo, no indica con la exigible precisión que ordena el artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuál sea el documento o documentos privados a los que el Juzgador niega el valor y eficacia que el artículo 1.225 del Código Civil otorga, pues tanto cita el propio documento en el que se contiene la última voluntad, como el expediente judicial de su protocolización, como el dictamen del Ministerio Fiscal, como, en fin, los dictámenes periciales acordados en las dos Instancias para mejor proveer, con olvido, en cuanto a éstos, de que el único dictamen considerado y tenido en cuenta por la Sala de Instancia fue el acordado por ella por reunir los requisitos procesales requeridos; enumeración indiscriminada que hace difícil el juicio de revisión. B) Porque si la censura ha de limitarse, como es lo correcto, a la considerado del documento privado testamentario, entendiéndose por el recurrente denuncia su infravaloración como documento público, es claro que habrá que recordar que tal escrito no opera en el juicio sólo como medio de prueba, sino como título y fundamento de la «causa petendi», como instrumento esencial del derecho discutido (título de heredero), objeto el mismo de la controversia o contienda, falto «ab initio» de reconocimiento legal en cuanto es su propia autenticidad y legitimidad lo que está en tela de juicio y, consiguientemente, darle o no ese valor de autenticidad no vendrá determinado por la regla del artículo 1.225 del Código Civil , sino por la concurrencia de los presupuestos señalados en los artículos 688 y siguientes y, naturalmente, por las normas generales de los testamentos previstas en los artículos 662 y siguientes de dicho cuerpo sustantivo legal C) Porque, en cuanto al pretendido error en la prueba pericial, no puede decirse que se cite norma valorativa de prueba alguna al respecto, porque es obvio que el artículo 1.242 -que es el que se dice violado- no tiene aquel carácter, pues que es sólo norma genética relativa a la utilización de la prueba pericial, sin más contenido. D) Porque es doctrina reiteradísima que, conforme al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la calificación y apreciación de la pericia es prerrogativa discrecional del Juzgador, sólo devisable si se demuestra por el recurrente la violación de las reglas de la sana crítica que debe presidir aquella valoración y a las que alude el citado artículo 632. E) Porque la Sala de Instancia no funda su fallo sólo en la apreciación negativa de la única pericia que estima digna de considerarse (la del cotejo acordado por ella para mejor proveer), sino que, ante la inseguridad y forma dubitativa de aquel dictamen y cotejo, basa su afirmación sobre la autenticidad del testamento ológrafo en otros datos y «poderosos indicios» que le conducen a la calificación del carácter «apócrifo» del discutido texto, tales: la fecha del testamento d20 de enero de 1973); la promoción, por los hermanos y herederos legítimos, de expediente de declaración de herederos abintestato en 22 de febrero de 1976; la no protesta por la viuda y su sobrino -instituido en el testamento y hoy recurrente- poseedor del documento, a la apertura de la sucesión intestada, ante la certificación negativa de últimas voluntades; el juicio de testamentaría incoado en 13 de junio de 1975, a cuya diligencia de inventario concurrieron ambos sin protesta alguna; la aceptación por la viuda, asesorada por el sobrino, pretendido heredero y recurrente, de la administración de los bienes hereditarios; los escritos del presunto heredero al Juzgado en 6 de octubre de 1975 y 4 de marzo de 1976, intentando personarse en dicho juicio, sin justificar ser parte legítima ni mencionar el testamento ológrafo; el otorgamiento de éste sólo con la presencia de dicho señor, todo lo cual, conjugado con la inseguridad e imprevisión del dictamen aludido, llevó a dicha Sala a la conclusión de inautenticidad; y en fin, F) Porque dicha conclusión presuntiva no es atacada en modo alguno en el recurso por las vías adecuadas, no obstante reconocer el propio recurrente que ese medio probatorio ha sido el utilizado por la Sala sentenciadora.

CONSIDERANDO que la desestimación de estos dos motivos convierte en inútil el estudio de los dos restantes, dirigidos a impugnar la apreciación judicial de la incapacidad del testador, pues es obvio que antela terminante conclusión de no existir testamento, huelga consideración alguna sobre la capacidad testamentaria, que, de otro lado, la Sala de Instancia hace «ex abundantia» y ante la hipótesis de la autenticidad que niega en principio.

CONSIDERANDO que, por todo ello, procede rechazar el recurso con las consecuencias previstas en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo en cuanto al depósito, por no haber sido exigible.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de don Jose Luis , contra la sentencia dictada en 20 de abril de 1979 por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas , condenando al recurrente al pago de las costas. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación con devolución de los autos y rollo de Sala que remití.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Gallardo. Jaime de Castro. Carlos de la Vega Benayas. Rafael Casares. José María Gómez de la Barcena. Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Carlos de la Vega Benayas, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 14 de febrero de 1981. -José Sánchez Osés.- Rubricado.