STS, 21 de Mayo de 1980
| Ponente | MANUEL SAINZ ARENAS |
| ECLI | ES:TS:1980:1763 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 1980 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
Excmos. Señores:
Presidente acctal.
D. Diego Espín Cánovas
Magistrados:
D. Manuel Sainz Arenas
D. José Luis Martín Herrero
D. Jaime Rodríguez Hermida
D. José Pérez Fernández
En Madrid, a 21 de mayo de 1.980; en el recurso contencioso-administrativo que, en grado de
apelación pende ante la Sala, interpuesto por la Entidad "Compañía Mercantil Bética de Autopistas, S.A.", representada por el Procurador D. Román Velasco Fernández, bajo la dirección de Letrado, contra la Sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 1.979, por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 20.310 , sobre Denegación de autorizaciones para ejercicio del derecho de cambio de moneda en las operaciones de préstamo de clausula "Multimoneda"; apareciendo como arte apelada la Administración Pública, representada y defendida por el Abogado del Estado.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que la Compañía Mercantil Bética de Autopistas, S.A., titular de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la Autopista Nacional de Peaje A-IV deSevilla a Cádiz, según Decreto 1636/69, de 17 de julio , tiene concertados dos préstamos, con "clausula multicurrency", y aval del Estado Español, por un importe de 60 y 45 millones de marcos alemanes, o su equivalente en cualquier otra moneda convertible, respectivamente convenidos con la Compagnie Luxemburgeoise de Banque, S.A. y la Compagnie Financiere de la Deutsche Bank A.G.- Que en 10 de Mayo de 1.976, los Agentes de ambas Entidades prestamistas solicitaron de la Subsecretaría de Economía Financiera, autorización para cambiar a Francos Suizos la divisa de los referidos préstamos para el siguiente periodo de intereses que daba comienzo el día 21 de mayo, pretensiones ambas que fueron rueltas por acuerdos de la Subsecretaría de Economía Financiera de fecha 13 de mayo, notificados a la Entidad Bética de Autopistas, S.A., el día 18 siguiente, a través de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas de Peaje, en el sentido de denegar la preceptiva autorización para ejercitar el derecho de elección de la nueva moneda para el siguiente periodo de intereses (clausula "multicurrency") en relación con los dos préstamos y en base -común en ambos casos- a la consideración de que su concesión sería causa de producción de pérdida importante para el Tesoro y que con el referido cambio de moneda quedaría desvirtuada la naturaleza misma del seguro de cambio, tal y como se informaba por el Banco de España. Que contra los acuerdos de la Subsecretaría de Economía Financiera del Ministerio de Hacienda de fecha 13 de mayo de 1.976, D. Urbano García Orad en nombre y representación de la Entidad Bética de Autopistas, S.A., interpuso recurso de reposición, que siendo el objeto de ambas resoluciones idéntico y la misma fundamentación y la súplica de los recursos se acordó su acumulación de conformidad con lo dispuesto en el art. 73 de la Ley de Procedimiento administrativo , siendo resuelto en 30 de junio de 1.976 desestimándolo.
RESULTANDO: Que contra los acuerdos de la Subsecretaría de Economía Financiera del Ministerio de Hacienda de 13 de mayo de 1.976 y de 30 de junio de 1.976, éste desestimatorio del recurso de reposición formulado contra aquel, la representación procesal de la Entidad "Bética de Autopistas, SA., interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la que de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto Ley 1/1977 de 4 de enero , por la que se creó la Audiencia Nacional, acordó remitir el recurso a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicha Audiencia Nacional por ser la competente para conocer del mismo, y recibidos en dicha Sala los autos y antecedentes, la Sección Segunda de la misma, previos los demás trámites procesales de rigor, dictó sentencia en 2 de febrero de 1.979 .que contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimados las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado, así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad "Bética de Autopistas, SA.", contra los acuerdos del Subsecretario de Economía Financiera de 13 de mayo y 30 de junio de 1.976 pactos administrativos que declaramos ajustados a Derecho; todo ello sin expresa condena en costas."
RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia la representación procesal de la Compañía Mercantil "Bética de Autopistas, SA.", interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 6º numero 3º del Real Decreto Ley 1/1977 , fue admitido en un solo efecto, y recibidos los autos y antecedentes en esta Sala se personaron para hacer uso de sus derechos el Procurador D. Romas Velasco Fernández en representación de indicada Compañía, sosteniendo la apelación promovida por asta, en calidad de apelante, y el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración Pública, en calidad de apelando; y solicitada por la parte apelante el recibimiento a prueba del recurso, se dio traslado al Abogado del Estado, el cual evacuó él traslado conferido en al sentido de manifestar que era improcedente tal recibimiento a prueba, dictándose Auto por la Sala en 4 de julio de 1979 , acordando no haber lugar al recibimiento a prueba del recurso de apelación solicitado; y acordado por la Sala la sustanciación del recurso por el trámite de alegaciones escritas, se formularon éstas por las partes en el sentido de solicitar la apelante la revocación de la sentencia que impugna y su confirmación la apelada; después de todo lo cual se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 16 de mayo de
1.980, a las 10,30 horas; fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Sainz Arenas.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que impugnada por la Sociedad recurrente la resolución de la Subsecretaría de Economía Financiera de 30 de junio de 1.976, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra sus acuerdos de 13 de mayo del mismo año, denegatorios de sus preceptivas autorizaciones para el ejercicio del derecho de cambio de moneda en las operaciones de préstamo con clausula "multimoneda" en relación con los dos préstamos que, con el aval del Estado previsto en la escritura de otorgamiento á su favor, por el Ministerio de Obras Públicas, de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista Sevilla-Cádiz, tenia concertados aquélla por importes de 45 y 60 millones de marcos alemanes o su equivalente en cualquier moneda convertible, y desestimado el recurso por lasentencie apelada, que considera, fundamentalmente, que los actos administrativos están suficiente y adecuadamente motivados y se basan en la evaluación de los perjuicios que al Tesoro público ocasionaría acceder al cambio de divisas pretendido por la entidad prestataria; plantea ésta ahora, como primer motivo de su apelación, que versando la litis sobre la interpretación de la clausula 10ª de las Ordenes Ministeriales de 3 de agosto de 1.973, en las que se configuró el aval del Estado, y de la 28 del contrato de concesión de la autopista, en cuyo cumplimiento se dispensaron los avales, y habiéndose omitido la audiencia del Consejo de Estado, preceptiva según los artículos 16 y 17 de su Ley Orgánica de 25 de noviembre de 1.944 , se está en presencia de "una verdadera "cuestión de orden público", examinable por la Sala incluso de oficio, por lo que no obsta el hecho de que no fuera propuesta en la primera instancia, y postula la anulación de la sentencia, decretando en su lugar la nulidad de actuaciones y su reposición al momento de producción del vicio procesal, conforme a copiosa y uniforme jurisprudencia y al art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , puesto que el acto combatido carece de un requisito formal indispensable para alcanzar su fin.
CONSIDERANDO: Que dada la naturaleza administrativa del contrato principal de concesión de la autopista y el carácter instrumental de los de aval, previstos en aquel para garantizar recursos ajenos procedentes del mercado exterior de, capitales, cualquiera que sea la forma jurídica del préstamo, en tanto que los fondos se destinaran a financiar gastos en moneda española a realizar en España, resultan acreditadas las circunstancias y requisitos establecidos en el articulo 3.a) de la Ley de lo Contencioso-Administrativo y en los precitados 16 y 17 de la Ley de Consejo de Estado , determinantes, de la competencia de esta Jurisdicción para conocer de la cuestión y de la necesidad de que, previamente, sea dictaminado el expediente administrativo por dicho Alto Órgano consultivo, subsanándose así la falta de ese esencial requisito, cuyo origen y naturaleza le otorgan valor fundamental como garantía del acierto jurídico de las decisiones administrativas y no como para formalidad que fuere posible substituir o eliminar; según viene reiterado este Tribunal Supremo, últimamente en sentencias de 11 de marzo, 13 de mayo, 5 de julio y 17 de noviembre de 1.978 y 6 de junio de 1.979 , procediendo, por tanto, dar lugar a la pretensión de anulación de actuaciones formulada por la Sociedad apelante, sin entrar a conocer sobre la cuestión de fondo, que habrá de ser examinada y resuelta nuevamente por la Administración una vez que el defecto procesal quede subsanado en las actuaciones administrativas.
CONSIDERANDO: Que, según el art. 131 de la Ley de lo Contencioso-Administrativo , no resulta preciso un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.
Que estimando la apelación interpuesta por "BETICA DE AUTOPISTAS, SA.", contra sentencia de 2 de febrero de 1.979, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, por no ajustarse al ordenamiento jurídico, y anulamos los acuerdos de la Subsecretaría de Economía Financiera de 13 de mayo y 30 de junio de 1.976 recurridos, así como las actuaciones que los precedieron, reponiéndolas al momento en que debió solicitarse el preceptivo dictamen del Consejo de Estado en cada uno de los dos expedientes; sin entrar a conocer de la pretensión de fondo; y sin condena de costas en ninguna de las dos instancias.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín del Estado, e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Manuel Sainz Arenas, Magistrado de este Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública la Sala 3ª de lo que como Secretario de la mama certifico.- Madrid, a 21 de mayo de 1980.
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