STS 162/1980, 28 de Abril de 1980

Núm. 162.-Sentencia de 28 de abril de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: "Constructora Playa del Alberche, S. A.».

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 17 de abril de 1978 .

DOCTRINA: Acción invertida. Casación. Cuestiones nuevas.

Por accesión invertida, también denominada construcción extralimitada, hemos de entender

conforme la ha configurado la jurisprudencia, llenando un vacío legal al no poderse encuadrar en la

accesión del artículo 361 del Código Civil , toda edificación en suelo que en parte pertenece al

constructor y en parte al propietario del fundo colindante, determinando que lo principal sea lo

edificado y lo accesorio la porción de terreno invadido, dando con ello lugar a que el suelo ceda al

edificio y ahí aquella denominación.

El planteamiento de cuestiones que por no haber sido debatidas en la litis ni resueltas en la

sentencia han de merecer la calificación de nuevas, quedan incursas en la causa de inadmisión quinta del artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la villa de Madrid a 28 de abril de 1980, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Navalcarnero por don Everardo , por sí y como representante de la sociedad de gananciales constituida con su esposa doña Marí Trini , mayores de edad, industrial, vecino de Madrid, contra "Constructora Playa del Alberche, S. A.», con domicilio en Aldea del Fresno (Madrid) y doña Elena , mayor de edad, viuda, sin profesión especial y vecina de Madrid, sobre; nulidad de escritura de venta y otros extremos; y seguidos en apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, que ante nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte demandada representada por el Procurador doña María del Carmen Otero García y con la dirección del Letrado don Fernando Martín Contesa, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don Mauro Fermín García Ochoa y con la dirección del Letrado don Germln Martínez Cavero.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Antonio Jiménez Redondo en representación de don Everardo

, por sí y como representante de la sociedad de gananciales constituida con su esposa doña Marí Trini , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Navalcarnero demanda de mayor cuantía contra "Constructora Playa del Alberche, S. A.» jr doña Elena , sobre nulidad de escritura de venta y otrosextremos, estableciendo los siguientes hechos: Que su representado adquirió por herencia de su padre don Ildefonso la mitad de una finca sita en el término de Chapinería al pago de las Huertas, sitio de la hondonera y llano de Gabriel de 23 hectáreas 35 áreas y 53 centiáreas que es la número uno de relación tercera de los bienes gananciales de la herencia dicha.-Segundo. La otra mitad indivisa de la finca fue adjudicada a don Miguel Ángel , hermano del actor.-Tercero. Su representado, casado con doña Marí Trini , y como gananciales, compró a su hermano don Miguel Ángel la otra mitad indivisa de la finca en escritura de compraventa autorizada por Notario en mayo de 1952 e inscrita en el Registro de la Propiedad, cuya inscripción sigue vigente sin contradicción.-Cuarto. Que en la escritura de partición de herencia se adjudicó a don Miguel Ángel otra finca, la tercera parte de " DIRECCION000 », o de las " DIRECCION001 », cuya superficie es de 5 hectáreas y 51 áreas. Esta finca inscrita en el Registro de la Propiedad.-Quinto. Que en la testamentaría de la madre de los hermanos Miguel Ángel y Everardo se adjudicó a aquel otra finca al sitio de las Huertas, colindante con las dos anteriores, inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de don Miguel Ángel , es la número NUM000 del inventario de la escritura de aprobación de las operaciones particionales de su madre.-Sexto. Que el motivo de exponer los dos últimos: hechos, relativos a las fincas " DIRECCION000 » o de las " DIRECCION001 » y Huerta al sitio de Las Huertas, adjudicadas a don Miguel Ángel , resto después de varias segregaciones son las que unidas y agrupadas por don Miguel Ángel pasaron a formar una sola finca, vendida por éste a la entidad demandada.-Séptimo. Que en abril de 1948, doña Encarna y sus hijos entre ellos el actor y su hermano Miguel Ángel otorgaron escritura de aprobación de las operaciones de testamentaría de su esposo y padre respectivamente y en ella a don Miguel Ángel se le adjudicaron: la mitad indivisa de la finca de la Hondonera y Llano de Gabriel, luego vendida al actor; el herrén al sitio de Las Huertas y una huerta al sitio de Las Huertas, cuya superficie, la de la última es de 67 áreas y 7 centiáreas y que linda al Oriente con el herrén citado.-Octavo. Que no obstante figuraren el Catastro como una finca la de la Hondonera y Llano de Gabriel, y la de Las Huertas, lo cierto es que, la finca Las Huertas, siempre ha estado separada de la otra por una pared doble de piedra; la parcela NUM001 es la del DIRECCION000 o de las DIRECCION001 y la marcada con el número NUM002 es la Cañada Real, o vía pecuaria o cañada de Las Huertas.-Noveno. Que el actor ha realizado varias segregaciones y ventas de la FINCA000 y DIRECCION002 y acompañaba copias simples de la escritura de segregación y venta por el actor efectuadas en Agosto de 1977.-Décimo. Que en diciembre pasado empezaron a realizarse diversas obras de explanación en la FINCA000 y DIRECCION002 propiedad de mi representado y este tuvo conocimiento de que su hermano don Miguel Ángel había vendido el resto de la finca en unión de las otras dos que le habían sido adjudicadas en la partición de la herencia de sus padres, la del DIRECCION000 y la de DIRECCION003 a "Constructora Playa del Alberche, S. A.», a dicho fin y manifestando que carecía de título y dando a la finca de DIRECCION000 la denominación de DIRECCION001 , y la de FINCA000 y DIRECCION002 la denominación de DIRECCION002 , el señor Notario de Navalcarnero, autorizó la escritura de venta a favor de la sociedad demandada y el actor acompañaba certificación del Registro de la Propiedad de la que resulta: A) Que la escritura de venta se otorgó en 3 de junio de 1972. B) Que la finca vendida se formó de la parcela NUM001 , polígono NUM003 , del Catastro, DIRECCION000 y de la mitad de la parcela NUM004 del mismo polígono - FINCA000 y DIRECCION002 -, y de la huerta de DIRECCION003 , que son las fincas NUM005 del documento número uno, la número uno del mismo documento, tercera relación de bienes gananciales, y la número 47 del inventario del documento cuatro. C) Que al DIRECCION000 se le denomina DIRECCION001 y a la FINCA000 y DIRECCION002 se le denomina de DIRECCION002 . La superficie es la de 18 hectáreas 12 áreas y 50 centiáreas D) Se dice que el vendedor las había adquirido por herencia de su madre, que carecía de título, y que no estaba inscrita en el Registro. E) Que el señor Notario tramitó un acta de notoriedad. F) Se inscribe dicha compraventa en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero y dicha inscripción se efectuó al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria , publicándose el edicto en 14 de diciembre de 1972, sin que hayan transcurrido los dos años que fija el artículo 207, para que la inscripción surta efectos respecto a terceros. G) Comparada dicha venta con la constancia de los títulos de propiedad, resulta que esa mitad de la finca de Llano de Gabriel, que es la FINCA000 y DIRECCION002 , es la mitad, que, adquirida por don Miguel Ángel por herencia de su padre, fue luego vendida por éste a don Everardo . H) Que en contraste con los testigos del acta de notoriedad, están los títulos de adquisición por herencia de su padre en los que intervino como dueño de la mitad indivisa de la finca que vendió a su hermano.-Undécimo. Es indudable que la entidad demandada, algunos de cuyos componentes son vecinos del inmediato pueblo de Aldea del Fresno, si no tuvo un conocimiento total de la realidad de los hechos, si no hubiera tratado de desconocerlos, no habría procedido tan ligeramente y sí hubiera acudido al Registro de la Propiedad habría podido comprobar que no sólo las fincas objeto de la venta a Constructora, sino otras muchas, habían estado inscritas a nombre de don Miguel Ángel y además al decirse en la escritura de venta que don Miguel Ángel vende la mitad de la finca de DIRECCION002 era lógico; que, ante esa manifestación de carencia de titulo del vendedor, preguntase o indagase quién era o había sido el dueño de la otra mitad, y si era un proindiviso o no Esto da la temeridad y mala fe de la entidad Constructora.- Duodécimo. Que ofrece duda la existencia de los títulos de dominio a favor del actor, ni ofrece tampoco duda alguna la identidad de la finca.-Décimo tercero. Que los actuales del resta que queda de la FINCA000 y DIRECCION002 , son: Norte, Luis Manuel y otros; Oriente, Camino de Las Perices, camino del Molino, Natalia y otros -antes Jon -;Mediodía, con DIRECCION000 o de DIRECCION001 , y huerta de DIRECCION003 -antes don Ildefonso -, y Poniente, con Cañada Real, o Cañada de las Huertas o Pradera de la Cañada, o Vía Pecuaria y Carretera de Chapinería a Valdemorillo o de Colmenar del Arroyo a Valdemorillo. Y este terreno, ese resto, es el de la misma finca a la que se refieren los títulos de propiedad del actual.-Décimo cuarto. Que su representado tuvo noticia de que se realizaban en la finca obras de desplanación y tala de árboles y trató de averiguar por cuenta de quien se efectuaba y logró conseguir este dato después de toda clase de dificultades. Y la otra demandada doña Elena , tampoco sabía nada de nada, ni siquiera que su marido, según ella, hubiera efectuado tal venta y como no cesaban las obras por conducto notarial se envió carta a la entidad demandada requiriéndola para que cesara en sus actos posesorios. Que al realizar la Constructora las obras ocasionó daños por un importe de 50.000 pesetas. Décimo quinto. Don Miguel Ángel en la fecha de la venta a "Constructora Playa del Alberche», estaba casado con doña Carmen , y al fallecer aquél, dejó como única y universal heredera a su citada esposa, motivo por el cual es también demandada y en cuanto a la conducta de la viuda al ser preguntada por su representado, contestó que no sabía nada de nada, cuando la realidad, al parecer, es que estuvo presente en la Notaría en el otorgamiento de la escritura de venta.-Décimo sexto. Que se celebró acto de conciliación sin avenencia.-Décimo séptimo. Que insistimos en la temeridad y mala de ambos demandados.-Décimo octavo. Fijaba como cuantía la de 510.000 pesetas. Alegaba los fundamentos de derecho que estimaba oportunos y suplicaba dictar sentencia por la que se declare: Primero. Que el actor don Everardo y la sociedad de ganaciales constituida con su esposa, son los únicos dueños, y a ellos pertenece el pleno dominio de la mitad b resto de la finca párela número NUM004 del polígono NUM003 del Catastro de Rústica que es en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero la finca número NUM006 , inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 , de Chapinería y cuya descripción en el Registro y actual es: una tierra de labor sita en término municipal de Chapinería (Madrid) al sitio de FINCA000 y DIRECCION002 que linda al Norte con Jose Manuel y otros -hoy Luis Manuel y otro- Saliente, Camino de las Perdices y finca de Jon -hoy Camino de Las Perdices, Camino Molino y Natalia -; Mediodía, con tierra de don Ildefonso denominada DIRECCION000 o de DIRECCION003 -hoy "Constructora Playa del Alberche, S. A.»-; y Poniente, con Carretera de Chapinería a Valdemorillo y Cañada de las Huertas y cuya superficie se encuentra delimitada al lindero mediodía, por una pared doble de piedra que la separa de las DIRECCION000 o de DIRECCION001 que es la parcela número NUM001 del polígono NUM003 del Catastro, y de la huerta de DIRECCION003 .-Segundo. Que asimismo se declare la nulidad de la escritura de venta otorgada por don Miguel Ángel a favor de "Constructora Playa del Alberche, S. A.», autorizada por el Notario de Navalcarnero don Rafael Fontán Fernández-Villacañas con fecha 3 de junio de 1972 y ello en cuanto sé refiere o afecta a la venta de la mitad de la finca de DIRECCION002 , que es la misma que de la FINCA000 y DIRECCION002 e igualmente se declare la nulidad del acta de notoriedad inserta en dicha escritura por lo que se refiere a la mitad de la finca dicha que fue objeto de la mentada escritura en unión de la finca DIRECCION000 o de DIRECCION001 , parcela NUM001 del polígono NUM003 del Catastro de rústica, y de la huerta de DIRECCION003 .-Tercero. Que se declare también que la mitad o resto de la finca de DIRECCION002 , que es la misma que la FINCA000 y DIRECCION002 , descrita en el número anterior, es objeto de doble matriculación en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero, en cuanto que es la finca número NUM006 , inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 de Chapinería, folio NUM009 , inscripción segunda y tercera, y también se haya inscrita como formando parte de la inscripción primera de la finca NUM010 , al folio NUM011 , tomo NUM012 , libro NUM013 de Chapinería, del mismo Registro, y que la única inscripción válida es la que o las que se refieren y reflejan al resto de la finca número NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 de Chapinería, folio NUM009 , inscripciones segunda y tercera.-Cuarto. Que en su consecuencia se declare la nulidad y cancelación de la inscripción primera y, en su caso, de las posteriores de la finca número NUM010 , tomo NUM012 , libro NUM013 de Chapinería, folio NUM011 del Registro de la Propiedad de Navalcarnero, por lo que afecta y se refiere a la mitad o resto de la DIRECCION002 o de FINCA000 y DIRECCION002 , y en cuanto a la superficie de la misma que resulte comprendida al Norte de la pared doble de piedra que la separa de la finca DIRECCION000 o de DIRECCION001 , de las de DIRECCION003 y el resto de los linderos de la misma y que, en su caso, dicha superficie se determinará en ejecución de sentencia o con arreglo a las bases de la que se dicte.-Quinto. Que se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que la entidad "Constructora Playa del Alberche, S. A.», haga entrega al actor de la posesión de la mitad o resto de dicha FINCA000 y DIRECCION002 que fue objeto y parte de la escritura de venta a que se refiere el número segundo anterior otorgada por don Miguel Ángel a su favor, y a que paguen al actor los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará con arreglo a las bases que concrete la sentencia, o en ejecución de la misma, ya que ambos demandados sean, condenados al pago de los gastos y costas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados y resuelto incidente de alegaciones previas por defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de personalidad en el demandado y desestimando ambas "Construcciones Playa del Alberche, S. A.», compareció en los autos en su representación el Procurador don Marino Sánchez Cid, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. Que su representada adquirió de don Miguel Ángel una finca en escritura pública de la que el vendedor se encontraba en posesión desde hace más de 30 años.-Segundo. La finca en cuestión seencuentra descrita en la escritura de compraventa de 3 de junio de 1973. La adquirió por herencia de su madre careciendo de titulación escrita e inscrita.- Tercero. Según el título de propiedad presentado de contrario, la finca que se describe no tiene nada que ver con la adquirida por su representado ya que su nombre y sus linderos son totalmente distintos.-Cuarto. Que una vez comprada la finca, su representada la urbanizó completamente, realizando cuantiosos gastos y construcciones y su valor, en virtud de ello no sólo multiplica, sino que eleva a una considerable potencia el que correspondía a la finca rústica.-Quinto. Que todas estas obras las realizó su mandante con la máxima publicidad y en presencia del propio actor y sólo después del- fallecimiento del vendedor se atrevió el actor a formular su pretensión contra la viuda de su hermano y esta parte alegaba los fundamentos de derecho y suplicaba dictar sentencia desestimando la demanda en todas sus partes y subsidiariamente, en el improbable caso de que se considerase demostrada la identidad de las fincas y no se estimase la prescripción adquisitiva, se declare que sea producido una accesión invertida con el derecho por parte de la entidad demandada a hacer suya la primitiva finca rústica, pagando su valor ya que le pertenece todo lo a ella incorporado, salvo que el actor le abonase, fijándose su importe en ejecución de sentencia, comprendiendo lo que su mandante ha gastado y lo que deja de ganar y con imposición de costas al actor.

RESULTANDO que por la demandada doña Elena se personó en autos el mismo Procurador, pero no se contestó a la demanda.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos y que fue evacuado también por doña Elena , en los que solidaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Navalcarnero dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 1976 , por la que hizo el siguiente pronunciamiento: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por don Everardo como verbal representante de la sociedad de gananciales constituida con su esposa doña Marí Trini , representado por el Procurador don Antonio Jiménez Redondo, contra "Constructora Playa del Alberche, S. A.», y doña Elena , representados por el Procurador don Marino Sánchez Cid y Muñoz de la Torre, debo declarar y declaro: a) Que a don Everardo y la sociedad de gananciales constituida con su esposa doña Marí Trini les pertenece en pleno dominio la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero, como finca número NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 de Chapinería, cuyos lindes actuales y demás características individualizantes, después de las segregaciones operadas por los propietarios, se han señalado en el considerando tercero; la nulidad de la escritura pública de compraventa otorgada entre don Miguel Ángel como vendedor y la demandada "Constructora Playa del Alberche, S. A.», como compradora de fecha 3 de junio de 1972, en cuanto extiende su objeto a la finca referenciada; e igualmente, la nulidad y cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad, a favor de dicha demandada de la finca en cuestión, en el que figura como primera inscripción con el número NUM010 , folio NUM011 , tomo NUM012 , libro NUM013 de Chapinería, en contradicción con la anteriormente reseñada; condenando a la sociedad demandada a que pase por tales declaraciones y haga entrega a los actores de la finca referida, b) Declaro que respecto a la edificación construida por la demandada aludida, en la finca, fue levantada de buena fe y que asiste a los actores la opción establecida, en el artículo 361 del Código Civil a favor del dueño del terreno; opción que deberán realizar en ejecución de sentencia; en cuyo período, se harán en su caso, las declaraciones accidentales y complementarias que fueren precisas; perteneciendo a la entidad demandada los materiales que tenga depositados en dicha finca, que deberá retirar de la misma; y desestimando todas las demás peticiones, c) Condeno a las partes al pago por terceras partes iguales de las costas comunes y a cada una de ellas de las producidas a su instancia.

RESULTANDO que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demandada "Constructora Playa del Alberche, S. A.», y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de abril de 1978 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que con expresa desestimación de la apelación deducida a nombre y representación de "Constructora Playa del Alberche, S. A.», contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 1976 , dictada en el procedimiento, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicho fallo sin especial imposición de las costas de esta apelación.RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas el Procurador doña María del Carmen Otero García, en representación de Constructora Playa del Alberche, S. A.», ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

La sentencia recurrida infringe, por interpretarla erróneamente, la doctrina legal que ha creado la figura jurídica denominada "accesión invertida», contenida entre otras muchas, en las sentencias que invoca el fallo de primera instancia de 30 de junio de 1923, 17 de junio de 1971, 19 de abril de 1972, 23 de octubre de 1973, así como las de 31 de mayo de 1949 y la de 17 de junio de 1961 , que no las cita, aunque contienen la misma doctrina que se interpreta erróneamente; por todo ello éste primer motivo de casación se halla comprendido en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En efecto, la esencia de esa Jurisprudencia radica en evitar que se produzca en enriquecimiento injusto, esto es, sin causa para el dueño del terreno, cuando el valor de lo edificado sea superior al mismo. Y no cabe duda que en el presente supuesto existen todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, ya que las obras llevadas a cabo han formado un todo indivisible con el terreno, cumpliéndose también el requisito de haberse construido una parte en fundo propio y otra invadiendo el ajeno.

Segundo

Aunque no se aceptase que se trata de una "accesión invertida», el fallo que se recurre infringe, también por interpretarlo erróneamente el artículo 361 del Código Civil , ya que la indemnización que corresponde, en caso de optar por ella el demandante, no puede limitarse a lo que en la sentencia recurrida se dice, esto es, la caseta y unos postes; y aunque deja para la ejecución de lo resuelto la fijación concreta de la indemnización, las bases que señala son tan efímeras que, sin duda alguna, al ejecutarse se tiene que producir graves inconvenientes, traducidos en auténticos litigios; este segundo motivo de casación se halla también comprendido en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero

También infringe la sentencia recurrida por no aplicarlo, el último párrafo del artículo 363 del Código Civil , puesto que habiéndose realizado las obras públicamente, a la vista del demandante, que no se opuso hasta que vio convertido el predio rústico en valiosísimo solar urbanizado; este tercer motivo de casación se halla también comprendido en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resulta, por ello, que el demandante obró con inaudita mala fe y con el único propósito de enriquecerse injustamente.

Cuarto

En consecuencia la sentencia recurrida infringe, por no aplicarlo, el artículo 1.902 del Código Civil , al no condenar al actor a la indemnización de los auténticos daños y perjuicios que se le irrogan, por lo que este cuarto motivo de casación se halla igualmente comprendido en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quinto

Finalmente, la sentencia recurrida infringe, por no aplicarlo, el artículo 7 del Código Civil , en su totalidad, ya que olvida que los derechos, aún siéndolo, deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe; este último motivo de casación se basa, como los anteriores, comprendido en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Manuel González Alegre y Bernardo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que ante el ejercicio de la acción reivindicatoria por el actor y argumentar en contra el demandado, subsidiariamente no deja de invocar la accesión invertida, con la que dice, podría reducirse la obligación de dicho demandado a abonar al demandante el precio correspondiente a la finca, que por el actor se reivindica y desestimada por el Juzgador de instancia, haciendo suyos los considerandos de la sentencia de primera instancia, por lo que han de tenerse por incorporados a la recurrida, se intenta combatir por el primero de los motivos del recurso, al denunciar por la vía del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la interpretación errónea "de la doctrina legal que ha creado la figura jurídica denominada accesión invertida» contenida en las sentencias que se citan, mas si por accesión vertida, también denominada construcción extralimitada, hemos de entender, conforme la ha configurado la doctrina de esta Sala, llenando un vacío legal a) no poderse encuadrar en la accesión del artículo 361 del Código Civil , toda edificación en suelo que en parte pertenece al constructor y en parte al propietario del fundo colindante, determinando que lo principal sea lo edificado y lo acceso la porción de terreno invadido,dando con ello lugar a que el suelo ceda al edificio y de ahí aquella denominación, es bastante la declaración de hechos probados que se hacen por el Juzgador y que al no ser combatidos hay que tener como invariables en la resolución del recurso, de que "lo único que puede considerarse incorporado al suelo, por constituir una edificación, aunque elemental, es la levantada para atender a las futuras obras, pues ni los montones de tierra o arena colocados en la finca, ni los postes para la ulterior instalación de la conducción de fluido eléctrico, pueden considerarse construcciones ni plantaciones, ni adheridas al suelo permanentemente, de suerte que no pueda retirarse sin menoscabo y menos aún revisten aquel carácter, el esbozo de algún camino», para que el motivo tenga necesariamente que ser rechazado, pues como ni la construcción de aquella edificación de carácter provisional, está en parte en terreno del constructor y parte en el del fundo colindante, que es el reivindicado, ya que lo está en su totalidad en éste, ni los postes, para esa ulterior conducción eléctrica y nada digamos de esos esbozados caminos, pueden ser constitutivos de supuestos que encajen en lo que se entiende por accesión invertida, tal como hemos dicho es configurada por la doctrina legal, es lo cierto que al desestimar el Juzgador aquella pretensión del actor, no incurrió en la interpretación errónea de la que se le acusa.

CONSIDERANDO que el motivo segundo, también por la vía de su anterior, denuncia la interpretación errónea del artículo 361 del Código Civil , al entender el recurrente que la indemnización que corresponde, en caso de optar por ella el demandado, ni puede limitarse a lo que en la sentencia recurrida se dice, esto es, la caseta y unos postes; y como el Juzgador, en el propio considerando en el que se rechaza la figura de la accesión invertida, está planteando los supuestos de accesión normal para llegar a fijar conforme aquellos hechos probados, la única edificación que estima realizada de buena fe por la entidad demandada en la finca del actor, no dejando de afirmar y sentar la posibilidad de retirar los postes que colocó sobre dicha finca, la tierra o arena que acarreada de otros lugares amontonó en la misma y los demás materiales que tenga depositados en ella, de lo que concluye su fallo dejando para ejecución de sentencia la apoción que asiste a los actores establecida en el artículo 361 del Código Civil "en cuyo período se harán, en su caso, las declaraciones accidentales y complementarias que fueran precisas», no puede decirse, por la simple reflexión del recurrente sobre la presunción de que ello dará lugar a nuevos litigios o estime problemática la forma de llevarse "los cientos de camiones de tierra acarreados a la finca» que el Juzgador incurra en el vicio del que se le acusa haciendo decaer el motivo.

CONSIDERANDO que los motivos tercero, cuarto y quinto, últimos del recurso, todos ellos por igual cauce procesal al de sus anteriores, al respectivamente denunciar la violación del artículo 364, la del 1.902 y la del 7 del Código Civil , están planteando cuestiones que por no haber sido debatidas en la litis ni resueltas en la sentencia, han de merecer la calificación de nuevas y por tanto, incursas en la causa de inadmisión quinta, del artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en esta fase decisoria lo es de desestimación.

CONSIDERANDO que por lo expresado procede declarar no haber lugar al recurso condenando al recurrente al pago de todas las costas y a la pérdida del depósito constituido conforme dispone el artículo 1.748 de la Ley Procesal Civil

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por "Constructora Playa del Alberche, S. A.», contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, en fecha 17 de abril de 1978 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la ley, y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-José Beltrán.- Manuel González Alegre y Bernardo.-José Antonio Seijas.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don Manuel González Alegre y Bernardo, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 28 de abril de 1980.-Antonio Docavo.-Rubricado.