STS 194/1979, 6 de Noviembre de 1979

SENTENCIA NUM. 194

Excmos. Señores

D. Luis Valle Abad.

D. Eusebio Rams Catalán.

D. Miguel Moreno Mocholí.

En la Villa de Madrid, a seis de noviembre de mil novecientos setenta y nueve.

Vistos los presentes autos pendientes ante Nos, en virtud del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto a nombre de Jesús Carlos , representado y defendido en esta Sala por el Letra do Don Víctor García Ulibarri, contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo número 3 de las de Madrid, conociendo de la demanda interpuesta ante la misma por dicho recurrente contra la Confederación Española de Cajas de Ahorro, representada por el Procurador Don José de Murga y Rodríguez y defendida por el Letrado Don Jesús Alonso Ortiz, sobre despido.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que el actor en escrito presentado en la Magistratura de Trabajo formuló demanda contra expresado de demandado, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia, declarando nulo y en su caso improcedente el despido, con sus consecuencias leerles y con el señalamiento de indemnización en el segundo caso, o readmisión, a opción del decían ante; y en cualquiera de ambos, al pago de los salarios de tramitación, condenando a la empresa a todo ello, con lo demás procedente.

RESULTANDO: Que admitida a trámite la demanda tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

RESULTANDO: Que con fecha 9 de octubre de 1.975, se dictó sentencia en la que consta el simiente fallo: "Que debo declarar y declaro procedente el despido del actor Jesús Carlos , y por consecuencia, resuelto el contrato de trabajo que ligaba a las partes, sin derecho a indemnización".

RESULTANDO: Que en la anterior sentencia se declara probado: 1º. Que el actor Jesús Carlos , oficial De 2ª de Cajas de Ahorro, afecto al departamento de representaciones extranjeras, con domicilio enMadrid, PARQUE000 , bloque B, trabajaba por cuenta y dependencia de la empresa demandada Confederación Española de Cajas de Ahorro, que ocupa más de 50 trabajadores fijos, con domicilio en Madrid, c/ Alcalá, 27, desde el 15 de noviembre de 1.967, percibiendo la cantidad de 19.660 ptas. líquidas mensuales y un promedio de 6.000 francos suizos, también mensuales, como compensación de su estancia en Suiza. 2º. Que por carta de fecha 1 de agosto de 1.975; recibida por el actor en 11 de agosto de 1.975, la demandada le despidió, con alegación de deslealtad, abuso de confianza y promoción por su cuenta e iniciativa de negocios competitivos no obstante la prohibición terminante de la empresa. 3º. Que con fecha 20 de febrero de 1.975, la demandada instruyo expediente, por dichos hechos, al actor, que terminó con propuesta de despido, de fecha 4 de mayo de 1.975, notificada al actor, que aporta copia de la misma a los autos y que se da por reproducida. 4º Que el actor, con fecha 12 de febrero de 1.974 y en noviembre de

1.973 en contra de orden expresa de la demandada, propuso a Bernardo , María Rosario y Yolanda , emigrantes españoles, utilizando los locales en Zurich de la demandada, la inversión en participaciones de Sofico, Renta, inversión que se llevó a cabo, por importe de 800.000 ptas y 500.000 ptas. 5º. Que la actividad de la demandada en Suiza era la de canalizar el ahorro de los emigrantes españoles hacia las Cajas de ahorro".

RESULTANDO. Que contra la anterior sentencia se interpuso a nombre de Jesús Carlos , recurso de casación por infracción de Ley; y recibidas y admitidos los autos en esta Sala, su Letrado Sr. García Ulibarri por escrito de fecha 23 de febrero de 1.977 formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO. Al amparo del n º 5 del art. 167 del Texto Refundido de Procedimiento Laboral : error de derecho en la apreciación de la prueba documental. SEGUNDO. también al amparo del n º 5 del art. 167 del Texto Refundido de Procedimiento Laboral ; error de derecho en la apreciación de la prueba documental. TERCERO. Al amparo también del nº 5 del art. 167 del propio Texto Refundido de Procedimiento Laboral . CUARTO. Al amparo igualmente del n º5 del art. 167 del Texto Refundido de Procedimiento Laboral , error de Derecho en la apreciación de la prueba. QUINTO. Al amparo del n º 5 del art. 167 del Texto refundido de Procedimiento Laboral . SEXTO. Al amparo del art. 167 del Texto Refundido de Procedimiento Laboral . Y terminaba con la suplica de que se dicte sentencia que case y anule la recurrida.

RESULTANDO: Que evacuado el traslado de instrucción, el Ministerio Fiscal emitió dictamen en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su vista la audiencia del día 30 de octubre de 1.979, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados, recurrente don Víctor García Ulibarri y recurrido don Jesús Alonso Ortiz, quienes informaron lo que estimaron oportuno en defensa de sus tesis.

VISTO SIENDO PONERTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Eusebio Rams Catalán.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que el motivo primero de los del recurso, con amparo procesal en el núm. 5 del art. 167 del Texto Regulador del Procedimiento Laboral , por afirmar que la Magistratura e instancia, en la sentencia recurrida, ha incidido en error se derecho en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, lo encamina el recurrente a conseguir que se declare que no puede jurídicamente tenerse en cuenta el contenido del expediente laboral que le instruyó la empresa antes de proceder a decretar su despido, porque "ni es obligado mi preceptivo y por tanto inoperante", conclusión que quiere deducir del contenido del art. 97 del Texto Procesal Laboral , de acuerdo con el cual "el despido podrá ser acordado por el empresario, sin más requisito formal que comunicarlo por escrito al trabajador haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de sus efectos", pero sin citar en su apoyo texto legal alguno valorativo se prueba que se suponga infringido, por lo que, acertadamente se hace constar por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el motivo ha de ser desestimado porque "no se cita el precepto le al valorativo de la prueba que se haya infringido por el juzgador de instancia", como resuelve esta Sala en su reiterada jurisprudencia, de la que pueden ser citadas las sentencias de 16 de junio de 1.969, en la que dice: "no mencionándose en este el precepto valorativo de prueba que se estime infringido por el juzgador, declina fatalmente por construcción defectuosa"; 18 de febrero de 1.974, diciendo: "el motivo es igualmente improcedente, dado que, alegado el supuesto error de derecho, no se cita el precepto valorativo de prueba infringido por el juzgador de instancia", y otras; pero el motivo no ha de ser desestimado solamente por su defectuosa fertilización, porque a la misma conclusión desestimatoria ha de llegarse por razones desfondo, pues las afirmaciones sentadas como ciertas por la Magistratura de instancia, de acuerdo con el precepto legal amparador del motivo, solo pueden impugnarse eficazmente por medio de prueba documental o pericial, obrante en el procedimiento, que de manera clara, patente y directa demuestre con evidencia la realidad contraria, que en este caso no existe, por lo que el recurrente no la invoca en apoyo de su pretensión, sin que pueda resultar eficaz la crítica negativa de la labor realizada por el Magistrado para llagar a formar su convicción plasmada en el resultando correspondiente de la sentencia, como por elrecurrente se pretende en el presente motivo de su recurso, doctrina que se deduce de las sentencias de esta Sala de 30 de mayo de 1.970, 2 de noviembre de 1.972, y otras; y aún cabe apuntar, en contra de las alegaciones del, recurrente, que la imposición de sanción al personal de la Confederación Española de Cajas de ahorro que hayan incurrido en faltas gravas, o muy graves, exige previa instrucción de expediente, como se ha hecho, por disponerlo así el art. 45 de la Reglamentación Nacional de Trabajo en las Cajas de Ahorro Populares aplicable al personal al servicio de la Confederación por su art. 1º párrafo segundo-aprobada por Orden de 27 de septiembre de 1.950 .

CONSIDERANDO: Que el segundo de los motivos del recurso puede estimarse que es continuación del anterior porque con el mismo amparo procesal del n º 5 del art. 167 del Texto Regulador del Procedimiento Laboral , por afirmar que la Magistratura de instancia ha incidido en error de derecho en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, el recurrente pretende conseguir que se declare que las diligencias probatorias incorporadas a los folios 87 y 88 de las actuaciones, equivalentes a los 44 y 45 del expediente previo a su despido (aunque, sin duda por error, a 46 y 89, porque este folio contiene so lamente la diligencia de incorporación de los anteriores al expedientes no tienen la naturaleza de prueba documental, para lo que cita en apoyo de su pretensión el, contenido de los arts. 596.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.218 del código Civil ) que definen el documento publico diciendo que es el expedido por los funcionarios públicos que estén autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones", y señalan la eficacia probatoria de los mismos, añadiendo para reforzar, síntesis, que la intervención del Consulado General de España en Zúrich en tales diligencias solo da fé de que "poseen un pasaporte y de que están en Suiza los firmantes", que son las razones por las que el Consulado ha intervenido en la legalización de las firmas, "pero nunca de si son o no ciertos los hechos, pues tales ni fueron presenciados, ni sobre ellos da fé consular él cónsul, doctrina que en términos generales ha de considerarse acertada pero no aplicable al presente caso, pues por nadie se afirma que las diligencias de los folios 87 y 88 denlos autos gocen de la naturaleza de la prueba documental, ni mucho menos de la documental pública por la sola intervención del Consulado en la legalización de las firmas de., los autorizantes de las diligencias. Se trata de elementos probatorios, incorporados al proceso que cumplen sumisión de contribuir a formar la convicción psicológica del juzgador de instancia en el sistema de la prueba libre, que a través de la jurisprudencia ha configurado el principio de la "apreciación conjunta de la prueba y que consagra el art. 89, párrafo segundo del Texto Procesal Laboral , y el resultado conseguido por la Magistratura "a quo" en la valoración conjunta de la prueba, por el contenido del precepto legal amparador del motivo, solo puede combatirse eficazmente en el recurso de casación utilizando para ello prueba documental, o pericial, obrante en el procedimiento, que acredite con evidencia el error que se dice cometido por la Magistratura, prueba que no se aporta por el recurrente en la defensa de este motivo de su recurso, puesto que: a), los elementos probatorios, incorporados a los folios, 87 88 del procedimiento no son documentos públicos como el, propio recurrente afirma y resulta de lo anteriormente razonado, y no son, tampoco , pericias, o' prueba procedente de peritos, pues perito es la persona que posee conocimientos especializados sobre alguna materia, y, al cual se acude en busca de dictamen cuando para apreciar, o para conocer, según los términos, del art. 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los hechos y o, algún hecho de influencia en el proceso sean necesarios o convenientes conocimiento científicos, artísticos o prácticas; el perita se diferencia del testigo en que éste suministra pruebas, al paso que el perito auxilia al Jaez en el ejercicio de su facultad de conocer o desapreciar el hecho,; sin aportar directamente el dato de cuya valoración se trata; y b),porque el contenido de las diligencias probatorias de los folios 87 y 88 de los autos no es contrario a lo que se afirma como hacho cierto por la Magistratura de instancia, sino totalmente coincidente con lo manifestado en el extremo cuarto del resultando de hechos probados de la sentencia recurrida.

CONSIDERANDO: Que en el tercero de los motivos, del recurso, formalizado con el mismo amparo procesal de los anteriores, se insiste por el recurrente en su propósito denegar toda eficacia a las diligencias probatorias incorporadas a los folios 87 y 88 de los autos, afirmando en este momento procesal que no gozan de la naturaleza de prueba testifical, para lo que cita en apoye de su tesis el contenido de los arts. 641 y 643 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.264(suponemos que quiere hacer referencia al 1.244, pues el anterior no guarda relación alguna con la materia debatida del Código Civil , que disponen los supuestos en que es admisible la prueba de testigos, diciendo que lo es en todos los casos en los que no se halle expresamente prohibida; el derecho de los litigantes a intervenir en la práctica judicial de la prueba; y la obligación de los testigos de obedecer al llamamiento judicial, pero sin hacer referencia a la definición de la prueba de testigos, ni a su eficacia, que es de la libre apreciación del Juez "conforme a las reglas de la sana crítica", por disponerlo así los arts. 1 248 del Código sustantivo y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurrente, en el desarrollo de este motivo de su recurso confunde lo que es la prueba testifical con el procedimiento seguido normalmente para su práctica en el proceso judicial. Prueba testifical es la suministrada por personas que han presenciado o han oído los hechos sobre los cuales se les interroga; y testigo es la persona ajena al proceso que aporta al mismo noticias sobre los hechos que en él se discuten, la que proporciona percepciones concretas de conocimiento directo, es decir, subjetivas, a diferencia delperito que aporta nociones o reglas y síntesis generales de ciencia, o de experiencia, para, extraer consecuencias o deducciones de los hechos introducidos en el proceso a virtud de práctica de otras, diligencias probatorias. En este sentido las actuaciones, de los folios 87 y 88 del procedimiento constituyen prueba, testifical y quienes las adveran son testigos, en cuanto dependen y aportan al proceso datos sobre hechos en los que han intervenido personalmente, constándoles lo afirmado por ende, por su percepción, directa, al tener intervención en los mismos; cuestión diferente es la de concretar la forma en que su testimonio ha venido al proceso, que puede transcender a su eficacia probatoria, pero no a su existencia, siendo frecuentes los supuestos en los que esta Sala ha admitido y valorado declaraciones de testigos prestadas extraprocesalmente en forma documental sin que por ello se desnaturalice, dicho medio de prueba, así en sentencia del 22 de diciembre de 1967 esta Sala, dice: "con olvido de que ese testimonio no pierde su carácter de prueba testifical por figurar en certificados expedidos por autoridades gubernativas judiciales y en, la de 10 de marzo de 1.970, que:, "solo tiene una base testifical cual es en definitiva el carácter de los escritos confeccionados por determinadas personas de gran solvencia y autoridad pero que no pasan de una mera testificación, extraprocesal" prueba testifical es, pues, la que consta en las actuaciones del proceso de constante referencia por constituir manifestación escrita de personas que han intervenido en los hechos que afirman y que no comparecen personalmente ante la Magistratura de instancia por residir en Suiza, pero que lo han hecho ante el, Consulado General de España en Zurich para legalizar las firmas puestas al pie de los respectivos, escritos. Problema distinta es el de la eficacia probatoria de esa diligencia, pero al no existir en nuestro Derecho ningún principio, general que haga referencia a la eficacia de la prueba, la jurisprudencia ha afirmado reiteradamente el carácter discrecional o no tasado de su apreciación, criterio cuando la prueba testifical se trata resulta expresamente afirmado en el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero, además, la prueba se valora por la Magistratura de instancia en conjunto, habiéndose creado por la jurisprudencia la figura de la llamada "apreciación conjunta de la prueba", que consiste, en términos generales, en impedir toda impugnación de la eficacia que se le haya atribuido, salvo que por medio de documentos o pericias autorizadas se demuestre plenamente lo contrario, sin que ello pueda verificarse eficaz mente por medio de declaraciones de testigos, máxime si ellos ratifican lo afirmado por la Magistratura de instancia.

CONSIDERANDO: Que el recurrente por el cuarto de los motivos de su recurso, que ampara procesalmente también en el n º 5 del art. 167 del Texto Regulador del Procedimiento Laboral , alegando que la Magistratura de instancia ha incurrido en error de derecho en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, quiere introducir en la relación fáctica de la sentencia un hecho nuevo, que no había sido alegado ni en la demanda inicial del procedimiento, ni en la ratificación y ampliación de la misma llevada a cabo en el acto del juicio, "y que consiste en la afirmación de que cuando fue despedido "estaba en excedencia voluntaria", y no solo ello sino que además, en el mismo motivo, trata de deducir consecuencias jurídicas de esta afirmación, para llegar a la conclusión de que no podía ser despedido, de que no se le pudo desposeer de un puesto de trabajo en el que no se encontraba en activo, y que la empresa debió esperar a que finalizase la situación de excedencia para despedirle; formalización defectuosa del motivo que acarre su desestimación, tanto por no estar permitida la alegación de hechos nuevos en casación, como porque el ámbito del recurso que se ampara en el n º 5 del art. 167 del Texto Procesal Laboral se limita a señalar el error que se supone cometido por la Magistratura de instancia y a citar las pruebas documentales o periciales, obrantes en el procedimiento, que lo ponen de manifiesto con evidencia, dejando el tratamiento de las consecuencias jurídicas que del hecho se deriven par motivo distinto que se introduzca en casación por el cauce que brinda el n º l del precepto amparador del motivo; pero a la misma conclusión desestimatoria habría de llegarse si prescindiendo de los apuntados defectos de forma se entra en el estudio del fondo del asunto y se tiene en cuenta que la adición fáctica pretendida es intrascendente, o inoperante, en el sentido de que su estimación no serviría para modificar la parte dispositiva, o fallo, de la sentencia recurrida. Cierto que los documentos de los folios 26, 27 y 28 de las actuaciones acreditan que el recurrente pidió y le fue concedido el paso a la situación de excedencia voluntaria por tiempo mínimo de seis meses y máximo de cinco años y que comenzó el disfrute de esta situación el 16 de abril de 1.974, siendo despedido por carta de 1 de agosto de 1975, recibida por el recurrente el 11 de los mismo mes y año, pero sin que exista constancia de que en esta fecha continuase todavía en la alegada situación de excedencia voluntaria, puesto que había transcurrido más de seis meses desde su inicio, y no se hace prueba sobre este extremo, por lo que falta base fáctica para formular las deducciones que seguidamente se hacen por el recurrente; además ha de tenerse en cuenta que la situación de excedencia voluntaria , regulada en el art. 52 de la Reglamentación Nacional de Trabajo en las Cajas de Ahorro Populares no extingue la relación laboral, que queda subsistente, con la facultad del trabajador excedente de darla por terminada y reintegrarse a su puesto de trabajo, dentro de los limites temporales de la excedencia, por lo que siendo el despido la extinción del contrato de trabajo por voluntad! del empresario, esta voluntad puede actuarse válidamente mientras el contrato no se haya extinguido, ó un precepto legal lo prohiba expresamente, aunque en supuesto como el actual la ruptura del pacto se traduzca en la práctica en la privación del derecho del trabajador a reintegrárse a su puesto de trabajo a su arbitrio; y no puede olvidarse tampoco que la conducta del trabajador recurrente qué ha determínalo su despido se desenvolvió mientrasera trabajador en activo y qué la alegación de este hecho se hace, como certeramente apunta él Ministerio Fiscal en su preceptivo informe porque si la "demandada tuviera que esperar para sancionar lo que ella estima como falta al reingreso al servicio activo, no podía nacerlo porque dicha falta estaría prescrita" excepción de prescripción que fué alegada por el recurrente en la instancia, aunque, desestimada, no lo haya hecho en el recurso, "razones todas ellas que conducen a la desestimación del motivo.

CONSIDERANDO: Que el motivo quinto de los que en el recurso aparecen formalizados acusa la infracción de lo dispuesto en las Leyes suizas, o en la Ley de Ordenación Bancaria Suiza y preceptos concordantes, faltando al hacerlo asi a lo dispuesto en el art. 1.720 de la Ley de Enjuiciamientos Civil , que exige que la cita del precepto legal supuestamente infringido se haga "con precisión y claridad", con la consecuencia, impuesta por los art. 1.728.1º y 1.729.6º de la misma referida Ley Procesal de declarar que no procede admitir el motivo a tramite, declaración que en este momento procesal y jurisdicción se traduce en su desestimación, decisión que, conforme al texto legal, ha de adoptarse "cuando al alegar la infracción de una ley que contenga varias disposiciones, no se cite concretamente la disposición o artículo que se suponga infringido" por lo que dice esta Sala en su sentencia de 12 de mayo de 1.976 "que si el precepto que se supone infringido estuviese contenido en una norma que tuviese varios artículos y estos estuviesen compuestos por diversos párrafos, números, etc., haga las especificas citas y en la medida suficiente para que la Sala tenga exacto conocimiento de la supuesta infracción que le imputa a la sentencia de instancia"; pero además, para desestimar el motivo, ha de tenerse en cuenta que las leyes suizas, como derecho extranjero, no son fuente del ordenamiento jurídico español, art 1.1 del Código Civil , sino que constituyen Derecho extranjera, por lo que la posibilidad de su aplicación por los Tribunales españoles exige la previa acreditación de los siguientes extremos: a), que es legalmente aplicable, conforme a lo dispuesto en los arts. 8 y siguientes del Código Civil ; b), que se acredite su texto literal; y c), que se acredite su vigencia actual, ninguno de los cuales resulta acreditado por el recurrente a quien incumbía la carga de la prueba de los mismos, sin que su inactividad quede suplida por la adhesión de España al Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho Extranjero de 7 de junio de 1.968, dado en contenido, pese a que el Instrumento de Adhesión de España al mismo es de 19 de noviembre de 1.973, y entró en vigor el 20 de febrero de 1.974.

CONSIDERANDO: Qué la Magistratura de instancia en la sentencia recurrida declara subsumida la conducta del recurrente que estima probada en el apartado g), del art. 77, de la Ley de Contralto de Trabajo pese a ella en el motivo quinto de los que en el recurso se han articulado se considera infringido dicho precepto por el concepto de violación repitiendo que el precepto que "resulta viciado", para que no pueda a simple error mecanográfico el concepto en que la infracción legal se afirma que fue cometida, y siendo este un elemento esencial en la formalización del recurso, por lo dispuesto en el art. 1720 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su falta de cita, y a ello equivale la expresión materialmente equivocada de un concepto improcedente, acarrea la desestimación del motivo, por el contenido de los arts. 1728, 1º y 1729, 4º de la referida Ley Procesal Civil , pues si bien gramaticalmente violación es acción y efecto de violar, y violar es traspasar o quebrantar la ley, infringir una ley o precepto, por lo que en esta acepción "violación", no es este el significado que por el legislador se ha dado al término o vocablo al traducirlo en el texto legal, porque enumerar tres distintos modos de infracción y llamar a uno de ellos también infracción, o cosa equivalente, seria dar a una de las especies del genero el mismo nombre que a este, y significar que en las otras dos especies de infracción interpretación errónea y aplicación indebida, no se comete violación de la ley , legalmente no se señala como especie de la infracción la "no aplicación" de la norma, por lo que es a este concepto al que se ha dado el nombre de "violación", que existe en sentido estricto, cuando a un supuesto de hecho claro no se le aplica la norma, o doctrina que debe serle aplicada, lo que equivale a desconocimiento de su existencia, como puede verse en sentencias de esta Sala de 16 abril de 1964, y de 7 de febrero de 1977, y otras; y aplicando esta doctrina al caso presente vemos que no ha podido ser infringido en el invocado concepto de violación e precepto legal que sirve de soporte para fundamentar jurídicamente el fallo recurrido, la exigencia de expresión del concepto en que la infracción del precepto legal ha sido cometida no puede estimarse constitutiva de mero requisito formal, sino condición de fondo, puesto que sirve para delimitar el campo en que la actividad de esta Sala ha de moverse en la decisión del motivo, de ahí que la infracción del precepto legal como el apuntado, que constituye derecho necesario, levante un obstáculo formal insubsanable que impida entrar en el estudio del tema de fondo que se plantea , por lo que ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO: Que, si pese a lo apuntado en los dos considerandos anteriores, se entra en el estudio y decisión del tema de fondo que en el quinto de los motivos del recurso se plantea la decisión ha de ser igualmente desestimatoria, pues son hechos que la Magistratura de instancia declara probados en la sentencia recurrida, entre otros los siguientes: a) que el recurrente trabajaba por cuenta y orden de la Confederación Española de Cajas de Ahorro, estando afecto el departamento de representaciones extranjeras; b) que trabaja en Suiza, percibiendo además de su retribución fija mensual un promedio de seis mil francos suizos al mes como compensación por su estancia en dicho país; c) que a la actividad delrecurrente en Suiza, como empleado de la Confederación, era la de canalizar el ahorro de los emigrantes españoles hacia las Cajas de Ahorros y d) que en contra de orden expresa de la Confederación y utilizando los locales de la misma en Zurich, propuso a emigrantes españoles la inversión en participaciones de Sofico, Renta, inversión que llevaron a cabo, en cuantía de 800.000 y de 500.000 pesetas; es decir, que el recurrente con obligación de analizar o dirigir el ahorro de los emigrantes españoles hacía las Cajas de Ahorro españolas por cuya tarea percibía una compensación económica por su estancia en Suiza con dicho cometido, sé dedico, incluso utilizando los locales de la empresa en Zurich a trabajar en favor de otra Entidad que también quería canalizar hacia si el ahorro de los trabajadores españoles, consiguiéndola, por lo menos en algunos casos, no cabe duda de que esta conducta contraria a las ordenes recibidas y a la obligación de fidelidad qué a todos los trabajadores por cuenta ajena impone como deber primordial él art. 60 de la Ley de Contrato de Trabajó es merecedora de la sanción de despido, por justa aplicación de lo dispuesto en el apartado g) del art. 77 de la Ley de Contrato de Trabajo, y arts. 43 , falta muy grave séptima, y 44 de la Reglamentación Nacional de Trabajo en las Cajas de Ahorro Populares . El precepto prohibe hacer negociaciones de comercio o de industria, por cuenta propia o de otra persona, sin autorización del empresario, consagrando una infracción del deber de lealtad por el cual se impone al trabajador la obligación de abstenerse de realizar actos que puedan redundar en perjuicio del empresario, que es consecuencia directa del contenido del art. 73 de la Ley de Contrato de Trabajo que dispone que el trabajador esta obligado a no hacer concurrencia al empresario, ni a colaborar con quienes se la hagan, lo que quiere decir que no puede trabajar en actividades pertenecientes a la rama industrial o comercial de la empresa en perjuicio de ésta, por ello esta Sala en sentencia de 8 de abril de 1.965 considera justa causa de despido del trabajador por el empresario por hacerlo en actividades de una industria semejante, sin que sea dable establecer distinciones "entre las palabras concurrencia comercial e industrial y competencia de un lado y negociación y actividad de otra" repitiendo análogos conceptos en sentencia de 17 de febrero de

1.966, siendo requisitos que han de concurrir para la correcta aplicación de la causa de despido de que nos venimos ocupando los siguientes: a), negociaciones, o actividad, por cuenta propia o de otra persona, del género de la que desenvuelve el empresario o al servicio de otra persona que pertenezca a la rama industrial o comercial de la empresa; b), que cause perjuicio a la empresa, si bien este concepto ha de ser entendido en sentido muy amplio, por lo que no se exige que sea material, ni que se haya consumado, debiendo aplicarse la presunción, "iuris tantum" de que todo trabajo en actividad análoga o idéntica produce perjuicio: y c),que se realice sin autorización del empresario; requisitos todos ellos que concurren en la conducta del recurrente que al servicio de la Confederación Española de Cajas de Ahorro emplea su actividad para Sofico, Renta, que perseguía la misma finalidad de canalizar hacia si el ahorro de los trabajadores españoles emigrantes en Suiza, con el perjuicio para las Cajas de Ahorro que deriva de la no disposición del dinero dirigido eficazmente hacia la otra Entidad; y la gravedad de la falta cometida se aumenta por la circunstancia de utilizar en beneficio de Sofico, Renta, los locales de la Confederación Española de Cajas de Ahorro en Zurich, con la confusión que forzosamente había de producirse en el anime de los trabajadores españoles que acudían a los mismos con propósito de invertir sus ahorros, sin que las consecuencias de la falta puedan desvirtuarse, ni atenuarse siquiera, por la distinción que le recurrente quiera introducir entre los conceptos a "canalizar" y "captar" fácilmente separables pues la captación de voluntades no puede identificarse con la simple indicación de cauces hacia los que el ahorro obtenido pudiera dirigirse, que es lo que significa el vocablo canalizar, pero confusión introducida voluntariamente para deducir una pretendida prohibición de "captar" voluntades para la inversión de los ahorros, no probada, por lo que, aunque lo hubiera sido, no resultaría aplicable para justificar la conducta del reucurrente.

CONSIDERANDO: Que el recurrente que voluntariamente presento la demanda inicial del procedimiento ante la Magistratura de Trabajo de Madrid, aceptando su competencia, por lo dispuesto en el art. 58.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contraviniendo sus propios actos, en el sexto y último de los motivos de su recurso, que ampara procesalmente en el nº 1º del art. 167 del Texto Regulador del Procedimiento Laboral , citando como infringido el art. 2 del mismo Cuerpo legal , niega competencia a la Magistratura ante la que libremente acudió, y a todas las de España, para poder conocer de su demanda, por entender que aplicando los principios de inmediación y de territorialidad con los tribunales extranjeros, concretamente los de Suiza, los que deben conocer de la pretensión deducida en el escrito inicial de la litis, aunque sin extenderse a deducir las consecuencias que el acogimiento favorable de esta pretensión llevaría consigo, que serian las de quedar firme el despido del recurrente decretado por la empresa, pues al darse fin al procedimiento mediante sentencia que no contuviera pronunciamiento de fondo el despido no podría ya impugnarse eficazmente de nuevo, por caducidad de la acción que habría de ejercitarse, conforme a lo dispuesto en el art. 82 de la Ley de Contrato de Trabajo, y 98 del Texto Procesal Laboral , pues el plazo para que se opere la caducidad de la acción, a diferencia de los de la prescripción, no se interrumpe por su ineficaz ejercicio ante los tribunales, lo que llevaría a la desestimación del motivo en aplicación del principio de la "reformatio in peius"; pero prescindiendo de estas consideraciones el motivo ha de ser desestimado en primer término por el texto del precepto legal que se invoca como infringido, pues Magistratura competente es la "del lugar de la presentación de los servicios", o la "del domicilio del demandado", a elección deldemandante, que en el caso concreto actual ha ejecutado su opción por el acto de presentación de su demanda ante la Magistratura del lugar del domicilio del demandado y la competencia validamente adquirida por dicho acto no puede modificarse posteriormente por voluntad de las partes que litigan, y en segundo término por el contenido del art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que la Jurisdicción ordinaria será la única competente para conocer de los negocios civiles que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre extranjeros y españoles, por lo que suscitada ante una Magistratura de Trabajo española una cuestión litigiosa surgida entre españoles, son nuestros tribunales los únicos competentes para conocer y decidir sobre la misma. En el caso presente el que el motivo se refiere, trabajador y empresa españoles el contrato de trabajo de cuya extinción se trata se concertó en España y los trabajos prestados en el extranjero por el recurrente lo han sido por cuenta y orden de la empresa española, por lo que resulta aplicable la doctrina sentada por esta Sala en sentencias de 2 de marzo de 1966, 5 de abril, 15 y 20 de junio de 1968, y otras, aplicada incluso en los casos frecuentes en los que la empresa demandada es extranjera.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto a nombre de Don Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo número tres de las de Madrid, en procedimiento instado por el recurrente contra la Confederación Española de Cajas de Ahorro, sobre despido. Y devuélvanse las actuaciones de instancia a la Magistratura de procedencia con certificación de esta sentencia y carta-orden.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado y en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Eusebio Rams Catalán, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el día de su fecha de lo que como Secretario de la misma certifico.