STS 901/1981, 25 de Junio de 1981

Núm. 901.-Sentencia de 25 de junio de 1981.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado. CAUSA: Robo con homicidio.

FALLO

Estima recurso contra sentencia de la Audiencia de Zamora de 2 de junio de 1980.

DOCTRINA: Constitución del Tribunal. Número de Magistrados, artículo 851-5 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal. Para que tenga viabilidad el motivo casacional de haberse dictado la

sentencia por menor número de Magistrados señalado en la ley -artículo 851-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, en el supuesto del artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ordena la constitución del Tribunal con cinco Magistrados, pero sólo cuando la pretensión punitiva sea de treinta años de reclusión mayor.

En la villa de Madrid, a 25 de junio de 1981; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Cesar y Carlos Miguel , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zamora el día 2 de junio de 1980, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con homicidio; les representa, al primero, el Procurador don Emilio Alvarez Zancada, y le defiende el Letrado don Jaime Gil Robles y Gil Delgado; al segundo le representa el Procurador don Bonifacio Fraile Sánchez y le defiende el Letrado don José María Gil Robles y Gil Delgado.

Siendo también parte el Ministerio Fiscal y Ponente para este acto don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primer Resultando.-Probado, y así se declara, que los procesados Cesar y Carlos Miguel , de veintiuno y veinticuatro años Se edad, de mala conducta, aficionados al consumo de droga y traficantes de este ilícito comercio (hecho perseguido oportunamente), que se atribuían con carácter monopolizador en la ciudad de Zamora, se encontraron sobre las tres de la madrugada del día 22 de abril de 1979, al salir de la discoteca "Caballo Negro», de esta ciudad, con los jóvenes Carlos Ramón y Jorge , de veintidós y veintitrés años, respectivamente, que procedentes de Madrid se habían trasladado a Zamora con el fin de vender hachís, y conociéndolo los procesados, para averiguarlo, solicitaron, sin seria intención de realizarla, la compra, dirigiéndose los cuatro puestos de acuerdo así inicialmente, aunque sin determinar precio, al Hostal "Trefacío», donde se hospedaban los madrileños, y en el que tenía una pastilla de hachís de 50 gramos valorado en 25.000 pesetas, pues el resto lo habían vendido ya, cosa que hicieron saber a los procesados, re7 corriendo el trayecto en un coche R-5, propiedad de Cesar , y llegados al hostal se apeó Jorge para recoger dicha pastilla, montando seguidamente en el coche en la parte trasera, donde iba Carlos Miguel , mientras que en la delantera, junto al conductor, iba Carlos Ramón , dirigiéndose desde allí al lugar conocido por la Cuesta de Pinedo, próxima al río Duero, que aunque dentro del casco urbano está solitario y fue el lugar que más propicio le pareció al conductor Cesar para ultimar sus propósitos, y en el momento enque detuvo el vehículo al comprobar los procesados la realidad de la tenencia, y tráfico de droga en manos extrañas a ellos, creyendo, por otro lado, Carlos Miguel que eran los jóvenes de Madrid una "julais» (que en su argot significa novatos o ignorantes) y consiguientemente fácil de apoderarse de la droga con simple intimidación, a la vez que molestos por la actividad de entrometerse en su territorio con un comercio semejante al suyo, exteriorizan la intención de no permitir tal actividad porque mengua sus ganancias, lo que da a conocer Carlos Miguel manifestando que merecen les quiten la droga y que por las buenas o por las malas iban a apoderarse de la pastilla o "chocolate» que poseía Jorge , con los que mostró conformidad, por asentimiento, el otro procesado Cesar , y ante tal actitud el Jorge sacó del bolsillo del tabardo que llevaba una navaja de la que sobresale la hoja una vez cerrado 62 milímetros y que abierta tiene 139 milímetros, y sin tiempo para abrirla, porque dándose cuenta Carlos Miguel de que la había sacado del bolsillo le sujeta con ambas manos, forcejeando ambos, mientras Cesar se vuelve hacia atrás para auxiliar a su amigo, lo que impidió Carlos Ramón que, cogiéndole por el cuello con el brazo izquierdo, le inmoviliza, a la vez que sacando otra navaja de 114 milímetros se la puso al cuello, llegando incluso a producirle una herida de la que no fue asistido en ningún centro médico oficial ni privado. En esa situación consiguen Jorge y Carlos Miguel salir del coche asidos a la navaja, y con la droga el Jorge que no la había soltado, continuando el forcejeo en la calle, desde donde dice a Carlos Ramón , que continuaba dentro del vehículo, que cortara el cuello o maÍSra a Cesar para que le soltara a él Carlos Miguel , pero en un descuido de Carlos Ramón , el procesado Cesar , de gran corpulencia y complexión física, consigue arrebatar la navaja a Carlos Ramón y se la clava por debajo del brazo derecho, en el hueco epigástrico junto al borde costal derecho, saliendo el automóvil para auxiliar a Carlos Miguel . Mientras tanto, Carlos Ramón , que ha conseguido salir del coche con los brazos caídos y las manos extendidas, le dice a todos que ha sido pinchado y sale huyendo, así como su amigo Jorge , que no se había desprendido aún de la pastilla, hacia el río, siendo perseguido por los procesados para apoderarse de la droga, que montados en el R-5 les dan alcance muy cerca del puente, por el que se arroja Carlos Ramón al verlos, y donde bajó Cesar que, al comprobar la herida y la hemorragia que tiene, le dio su pañuelo para limpiarse, ofreciéndole ayuda, que rechazó. Al retirarse poco después de aquel lugar los dos procesados, sale Carlos Miguel , que se había ocultado por aquellas inmediaciones, parando un vehículo que circulaba y le pidió avisara a una ambulancia para que viniera a recoger a un herido, lo que efectuó; recogiéndole y trasladándole a la residencia sanitaria, a la que llegó sobre las seis de la mañana, presentando síntomas de parada cardíaca y anoxia cerebral, y donde se le apreció herida ya descrita penetrante unos siete centímetros, que alcanzó lóbulo derecho del hígado, perforación del diafragma, pleura y peritoneo, que, por hemorragia interna produjo el fallecimiento a las doce de la mañana del siguiente día 23 de abril. También sufrió ligeras lesiones en labio inferior, mano izquierda y contusiones generalizadas Jorge , de las que curó sin defecto ni deformidad en ocho días. La pastilla de droga no se ha recuperado ni se ha podido averiguar en poder de quien quedó, pues al ser alcanzado Jorge por el automóvil cuando eran perseguidos por los procesados la soltó. Las dos navajas fueron intervenidas por la policía el 8 de mayo de 1979, junto al río, en el puente metálico, donde Cesar las había ocultado y en el lugar por él señalado.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con homicidio previsto y penado en el artículo 501 número 1 y 512 del Código Penal , del que son responsables los procesados Cesar y Carlos Miguel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento:

Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Cesar y Carlos Miguel como autores directamente responsables de un delito consumado de robo con homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte años y un día de reclusión mayor para cada uno, a las accesorias de interdicción civil e inhabilitación absoluta durante 1 tiempo de la condena y al pago de las costas por mitad; a que satisfagan solidariamente en concepto de indemnización a los herederos de Carlos Ramón la cantidad de 2.500.000 pesetas. Aprobamos por los propios fundamentos que contiene la resolución que consulta el Instructor, la insolvencia de dichos procesados y para el cumplimiento de la pena impuesta se les abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Dése a las dos navajas intervenidas al destino legal y, una vez firme esta sentencia dése cuenta a los efectos del artículo 2° del Código Penal.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación.-Recurso de Cesar .- Primero. Por quebrantamiento de forma al amparo del número 5.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la sentencia ha sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley.-Segundo. Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda el motivo en que la sentencia recurrida incurre en manifiesta contradicción entre los hechos que declara como probados".-Tercero. Al amparo del artículo 851 número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la sentencia recurrida ha consignado como hechos probados conceptos que poi; su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.-Cuarto. Al amparo del artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo enque la Audiencia denegó en el acto del Juicio Oral la práctica de una prueba propuesta en tiempo y forma, y declarada por ella misma adecuada, legal y pertinente.-Quinto. Por infracción de Ley al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la Sentencia recurrida ha incurrido en la apreciación de la prueba en un error de hecho, que resulta de documentos auténticos que muestran la equivocación evidente del Juzgador sin estar desvirtuada por otras pruebas.-Sexto. Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la sentencia recurrida incurre en inaplicación de lo dispuesto en el artículo 9.° párrafo 9 del Código Penal , al no haber estimado la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo.-Séptimo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la Sentencia recurrida, incurre en aplicación indebida del artículo 501-1.° y 512 del Código Penal al condenar a Cesar por un delito de robo con homicidio.-Octavo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la Sentencia recurrida incurre en indebida aplicación del artículo 501-1 .° en relación con el artículo 512 del Código Penal al condenar a Cesar por un delito de robo con homicidio.-Noveno. Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la Sentencia recurrida, incurre en inaplicación del artículo 8.° número 4.° del Código Penal al no haber aplicado la eximente de legítima defensa.-Décimo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la sentencia recurrida inaplica lo dispuesto en el artículo 9.° número 4.° del Código Penal.-Undécimo. Por infracción de ley , al amparo del número l.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la Sentencia incurre en inaplicación del artículo 9 .° número l.° en relación con el artículo 8.° número 4.° del Código Penal , y de la doctrina establecida en varias sentencias.-Duodécimo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la Sentencia incurre en inaplicación del artículo 493 del Código Penal.

Recurso de Carlos Miguel .-Primero. Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 5.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia ha sido dictada por menos números de Magistrados que el señalado en la Ley. Se articula el presente motivo, dado que se incumplió por la Audiencia de Zamora lo previsto en el artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse celebrado la primera parte del juicio con un número de Magistrados inferior al legalmente exigible. Segundo. Al amparo del artículo 851 número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la sentencia recurrida incurre en manifiesta contradicción entre los hechos que declara como probados. El resultado de hechos probados contiene tres propósitos contradictorios entre sí, que dan lugar al quebrantamiento de forma que se denuncia.- Tercero. Al amparo del artículo 851 número l.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la Sentencia recurrida ha consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. El resultado de hechos probados incluye conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo de la Sentencia.-Cuarto. Al amparo del artículo 850, número l.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la Audiencia denegó en el acto del Juicio oral la práctica de una prueba propuesta en tiempo y forma, y declarada por ella adecuada, legal y pertinente. La Audiencia de Zamora denegó la práctica de una prueba pericial, solicitada en tiempo y forma por el Fiscal y por los defensores, y admitida por la propia Sala.-Quinto. Por infracción de Ley al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la sentencia recurrida ha incurrido en la apreciación de la prueba error de hecho, según resulta de documentos auténticos, no desvirtuados por otras pruebas, que demuestran la equivocación del juzgador. La Sala ha incurrido en error de atribuir a sus representados consumo y tráfico de drogas, en contra de lo acreditado por la Certificación negativa de antecedentes, y al atribuir la causa de la muerte a una puñalada, y no a defecto de atención médica, según resulta del informe de los médicos forenses.-Sexto. Por infracción de Ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia incurre en aplicación indebida del artículo 501, l.° del Código Penal al condenar a Carlos Miguel por un delito de robo con homicidio. La Sala de instancia incurre en dicha infracción al estimar que su representado es autor de un robo con homicidio cuando no ha realizado acción alguna que determinase la muerte de la víctima, ni le ha inferido violencia alguna; y cuando la herida que produjo el otro procesado no fue mortal de necesidad.-Séptimo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda este motivo en que la sentencia recurrida incurre en indebida aplicación del artículo 14 número 1.° del Código Penal . La Sala considera a su representado como autor por estimar que se concertó con el autor material para cometer el robo, siendo así que de los hechos declarados probados no resulta tal concierto.- Octavo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la sentencia recurrida incurre en debida aplicación del artículo 501, 1 .° en relación con el artículo 500, ambos del Código Penal al condenar a su representado por un delito de robo con homicidio. La Audiencia de Zamora ha incurrido en la infracción que denegamos al estimar que su representado es autor de un robo con homicidio, siendo así que no existió ánimo de apoderamiento ni apoderamiento en sí.-Noveno. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la sentencia recurrida, incurra en inaplicación del artículo 8.°, número 4.° del Código Penal al no hacer aplicación de la eximente de legítima defensa. La Sala "a quo» noha estimado la eximente de legítima defensa, pese a que su representado se limitó a sujetar a quien pretendía agredirle con una navaja, sin que hubiese existido previa provocación a ello.-Décimo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en que la sentencia recurrida, incurre en inaplicación del artículo 9.°, número 1 .° en relación con el artículo 8.°, número 4.º del Código Penal , porque, pese a estimar que concurren todos los requisitos para la legítima defensa excepto la falta de provocación, no aplica la atenuante de legítima defensa incompleta.-Undécimo. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se - funda en que la sentencia incurre en inaplicación del artículo 493 del Código Penal . La Sentencia recurrida incurre en la infracción que denuncian al encuadrar la frase de su representado en el delito de robo con homicidio cuando lo más que podría considerarse es como amenaza.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo un recurso el Letrado don José María Gil Robles y Gil Delgado por Carlos Miguel , y don Jaime Gil Robles y Gil Delgado por Cesar , impugnando ambos recursos el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que para que tenga viabilidad el motivo casacional de haberse dictado la sentencia por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley -número 5. en el supuesto que el artículo 145 de la misma ley procesal, ordena la constitución del Tribunal con cinco Magistrados, es necesario, según el criterio jurisprudencial más moderno -Sentencias 5-3-80 y 19-1-81 , entre otras-, después de cierta vacilación de la praxis, que sólo cuando la petición punitiva sea de treinta años de reclusión mayor, deberá constituirse el Órgano Judicial con el citado número de Magistrados, ya que sólo esta pena, en la duración indicada, puede considerarse como sucedánea de la cadena o reclusión perpetua, por su ámbito temporal y efectos -Sentencia citada de 5-3-80 -. De conformidad con el criterio acabado de exponer los motivos primeros de cada uno de los dos recurrentes deben ser desestimados, pues están articulados al amparo del precepto procesal examinado y la petición penal de la acusación fue de veinte años de reclusión mayor.

CONSIDERANDO: Que el motivo de casación por existencia de contradicción en la declaración de hechos probados -inciso 2.° del número 1.º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, reclama para poderse apreciar, como requisito principal y básico -Sentencias 5-2-81 y 7-2-81, y 9-4-81 -, la existencia de expresiones incompatibles entre sí, en su captación cognoscitiva, de tal modo que si se acepta el conocimiento de una de ellas no es factible el de la otra; de conformidad con éste criterio, los motivos articulados en segundo lugar por cada recurrente, también deben ser desestimados, en cuanto que están formalizados por entender que existe el vicio procesal de la contradicción fáctica y sus tres argumentaciones -intención de comprar con la de impedir la venta de hachís; solicitaron la compra con la de no permitir la actividad pQrque mengua sus ganancias; y la persecución de los procesados para apoderarse de la droga, con la del auxilio que se presta a una de las víctimas- no pueden tenerse en cuenta, pues de la simple lectura de la declaración que la sentencia hace sobre los hechos se desprende que la solicitud de compra iba encaminada a la averiguación de si las víctimas ejercían el tráfico de drogas que trataban de impedir los procesados, con lo que no se da la contradicción que se pretende, y que el auxilio prestado durante la persecución para el apoderamiento de la droga surgió al comprobarse la herida y la hemorragia de la persona que resultó muerta, con lo que igualmente una concepción y otra no son incompatibles.

CONSIDERANDO que entre los requisitos que la predeterminación del fallo exige para su éxito como motivo de casación -inciso 3.° del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento -, con base filosófica de que en los hechos probados no se empleen conceptos jurídicos que eliminen las valoraciones jurídicas que toda sentencia debe contener en aras de las garantías procesales, figura el referente a la imposibilidad de emplear palabras o frases que necesitan conocimientos jurídicos para su comprensión, entrando a formar parte de conceptos valorativos, desde el punto de vista dogmático, y como los motivos terceros de los dos recursos interpuestos en la presente causa, se articulan al amparo de este precepto procesal y tienen el mismo fundamento de que en la narración fáctica se emplea la palabra "apoderarse», que es utilizada en la descripción del tipo en el artículo 500 del Código Penal , deben ser desestimados, ya que el verbo apoderarse no implica una expresión técnica con significado que requiera para su comprensión conocimientos jurídicos, pues es de uso vulgar y corriente y puramente descriptiva, que no impide el juicio de valor correspondiente, en atención a cuantas circunstancias concurran en el supuesto enjuiciado Sentencias 13-1-81 y 12-2-81 , entre otras-.

CONSIDERANDO que entre los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige -Sentencias 10-4-80, 17-1-81 y 13-2-81 para el éxito casacional del motivo por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma por las partes -número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, destaca el de la pertinencia, recogido legalmente en el precepto constitucional que consagra el derecho de protección judicial -artículo 24 de la Constitución Española -, que exige la conexión material o relación con el proceso, yla funcional o destino al conocimiento y esclarecimiento del objeto o hechos del mismo, a cuyos efectos es preciso hacer constar el contenido probatorio para determinar la calificación de la pertinencia en el doble sentido indicado y concretar si existe o no indefensión. Del examen del medio probatorio denegado, se pone de relieve que consiste en la práctica de prueba pericial médica, sin que conste la finalidad perseguida por medio del correspondiente interrogatorio, con lo que no pudo apreciarse si existió o no indefensión, con lo que los motivos de los dos recursos articulados en el número 4.°, deben ser desestimados, pues los dos tienen la misma base y fundamentación, máxime, por otra parte, que la causa concreta de la muerte es clara y evidente, pues se produjo por hemorragia interna, y el tiempo del fallecimiento también se determina en los hechos probados, cuyos extremos son los que se querían esclarecer, según la fundamentación empleada en los escritos de interposición de los recursos.

CONSIDERANDO que el error de hecho en la apreciación de la prueba -número 2.°, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - reclama los requisitos siguientes, para poderse apreciar, como motivo de casación: Primero. Una equivocación, al apreciar la prueba, por parte del Órgano Judicial, manifestada de modo evidente, en el sentido de que no exista duda en haber aceptado y expresado un supuesto fáctico no realizado.-Segundo. Que el error -equivocación- esté fundamentado en documento auténtico, representado como medio probatorio, estando desde el punto de vista externo -dotado de las debidas formalidades legales- como desde el interno -contenido indubitado- y que no se encuentre desvirtuado por otros medios probatorios; y Tercero. Como requisito de carácter formal, que en la preparación del recurso se designen los particulares del documento, sin razonamiento alguno, que ponga de manifiesto el error padecido, según se determina en el párrafo 2.1 del artículo 855 de la Ley Procesal citada -Sentencias 13-10-80, 13-1-81 y 13-4-81 -. Desde la óptica de esta doctrina jurisprudencial reiterada, los motivos que se articulan en los dos recursos con el número 5.°, con la misma pretensión y fundamento, deben ser desestimados, en cuanto que el documento en que se basan es la hoja histórico-penal sobre los antecedentes penales, para demostrar que los procesados no eran aficionados a la droga, y la misma, como certificado del Registro Central de Penales, sobre este extremo carece totalmente de valor probatorio, pues su contenido indubitado está limitado a la existencia o no de las condenas impuestas a los responsables de infracciones criminales.

CONSIDERANDO que del examen de los motivos de fondo por entender que existen infracciones legales por aplicaciones indebidas de preceptos del Código Penal, el primer problema que debe resolverse, por razones de método, es el referente a determinar si los hechos constituyen el delito de robo con homicidio o el de amenazas, pues los dos recurrentes -motivos 7.°, 8.° y 12.° del primer recurrente y 6.°, 8.°,

11.° del segundo- pretenden que la normativa penal aplicable es la que tipifica el delito de amenazas en lugar de la del robo con homicidio como hace, la sentencia.

CONSIDERANDO que el delito de robo con homicidio, tipificado en el número l.° del artículo 50 del Código Penal , con autonomía que le imprime su carácter independiente, se configura, por la dogmática penal y la doctrina jurisprudencial más reciente -Sentencias 19-1-81 y 18-2-81 -, no como infracción cualificada por el resultado, sino como delito complejo, al ser descrita la destrucción de la vida como homicidio y, por lo tanto, entrar éste en la complejidad o reunión como elemento normativo, que reclama la valoración de la culpabilidad con las exigencias de todo delito, por lo que el efecto lesivo de la conducta en la persona debe tener conexión o título de dolo -directo o eventual- o de culpa -consciente o inconsciente-, tanto el homicidio se realice con motivo, como con ocasión del apoderamiento violento o robo, debiéndose apreciar, cuando se ponga de manifiesto, como idea primordial, la de obtener un beneficio económico con despojo del patrimonio de la víctima, y considerarse como consumado, por mandato imperativo del artículo 512 del Código Penal , cuando se produzca el resultado lesivo para la vida, aunque no se realizasen los actos contra la propiedad propuestos por los culpables.

CONSIDERANDO que el delito de amenazas, conforme se encuentra tipificado en el artículo 493 del Código Penal , requiere para su vivencia: Primero. Una conducta por parte del sujeto activo del delito, que sea capaz de causar una intimidación a la víctima o sujeto pasivo del mismo, dándole a entender la realización de un mal en la vida o integridad personal, en la honra o propiedad de su persona o familia.-Segundo. Que en el agente de la acción, no solamente se tenga la conciencia y voluntad del acto, sino que se manifieste como fin el ataque a la seguridad y libertad, a las que el hombre tiene derecho en la convivencia social, con el propósito de causar el mal de modo real, serio y persistente, finalidad y caracteres que determinan su diferenciación con figuras afines y con la contravención o la falta; y Tercero. Que concurran ciertas condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y determinadas circunstancias para valorar la potencialidad y eficacia de la emisión y recepción del anuncio del mal deseado, así como sus condicionamientos, contenido y forma de manifestarse a efectos de penalidad -Sentencias 4-9-78, 13-5-80 y 2-2-81 -.

CONSIDERANDO desde la óptica de la doctrina de los dos anteriores considerandos y el estudio de la narración fáctica de la sentencia, para la subsunción de los hechos en el tipo delictual más adecuado ycorrecto, es necesario hacer constar: a) Que el procesado Carlos Miguel creyó que era "fácil apo derarse de la droga con simple intimidación», b) Que los dos procesados exteriorizan que "por las buenas o por las malas iban a apoderarse» de la misma, c) Que ante esta exteriorización, el Jorge sacó una navaja originando un forcejeo con el procesado Carlos Miguel al tratar de sujetarle; y d) Mientras el otro procesado, Cesar , pretendía ayudar a éste, el compañero de Carlos Miguel se encuentra con que Carlos Ramón se lo impide cogiéndole por el cuello e inmovilizándole con otra navaja, logrando el Cesar desasirse y arrebatarle la navaja y clavársela, con lo que le produjo una herida que fue la causa determinante de la muerte. Estos supuestos ponen de relieve: la idea del apoderamiento de la droga y con ello la finalidad de obtener el beneficio económico necesario para la existencia de robo, y la realidad de una muerte ocasionada por uno de los procesados -el Cesar -; idea y realidad que dan lugar a la figura delictiva del robo con homicidio, por lo que los motivos 7, 8 y 12 del recurso interpuesto por el condenado Cesar , y los 6, 8 y 11 del otro condenado, deben ser desestimados, pues a través de ellos se pretende la impugnación de la sentencia por entender que los hechos no son constitutivos de este delito y si pudieran serlo del delito de amenazas.

CONSIDERANDO que para determinar la participación en la comisión de los hechos y concretar la responsabilidad penal del delito, es necesario tener en cuenta: los elementos subjetivos que se derivan del acuerdo de voluntades estados anímicos y móviles de los presentes responsables; los objetivos mediante los criterios causativo del acto, poderío o dominio de la acción, y prestación de medios o bienes escasos; y los normativos, a través de los cuales se examina la actividad de cada uno de los partícipes en relación con los condicionamientos o requisitos que reclama la vivencia del delito. De la proyección de esta doctrina sobre los supuestos que contiene la declaración de la sentencia acerca de los hechos probados, el motivo

7.° del recurso interpuesto por el procesado Carlos Miguel debe ser estimado, porque su conducta se limita a exteriorizar su deseo de quitar la droga ante la creencia de que era "fácil» apoderarse de la misma, sin la utilización de medios capaces de producir la muerte, con lo que no se da el "pactum sceleris» para la comisión del homicidio que originó la complejidad del robo con este resultado, a forcejear con su contrincante para vencer la lucha que sostenían, sin que en ningún momento agrediese con arma capaz de producir la muerte, ni aparezcan los suficientes elementos para hacer la afirmación indubitada de que quisiere o aceptare la muerte que produjo el otro procesado, en cuanto que el acuerdo no fue para robar con los instrumentos -navaja- que sacaron las víctimas y de que la conducta del procesado que se examina pueda imputarle a título de culpa én el resultado de la muerte, con lo que en su elemento de culpabilidad de su acción no pueda captarse la existencia del dolo ni la culpa qué reclama la complejidad del robo con homicidio, aunque sí la del robo con intimidación del número 5.° del artículo 501 del Código Penal.

CONSIDERANDO que de acuerdo con el criterio jurisprudencial reiterado -Sentencias: 15-3-78 y 17-11-79-, para aplicación de las circunstancias exonerativas y modificativas de la responsabilidad penal es necesario que la premisa fáctica de la sentencia recoja los supuestos suficientes que permitan su captación, y que la interpretación sobre la legítima defensa, establece que el requisito de la agresión ilegítima es imprescindible para la apreciación de cualquier clase y grado de la misma y, por lo tanto, para su invocación como eximente completa o incompleta, siendo necesario para su vivencia de este requisito, en los supuestos de ataque contra la vida o integridad personal, que el acometimiento sea actual, ilegítimo, inminente e inevitable, habiéndose declarado por esta Sala que, en los supuestos de riña mutuamente aceptada, como norma general, no debe ser apreciado, excepto en algún supuesto-en el que se capte, claramente, la presencia de un ataque que sobrepase irracionalmente los acometimientos mutuamente aceptados. Y como de los hechos que se declaran probados, cada uno de los procesados aceptaron las contiendas por las discrepancias en el tráfico y apoderamiento de la droga, no puede tenerse en cuenta este requisito de la agresión ilegítima, con lo que los motivos 9.° y 11° del recurrente Cesar y los 9.° y 10.° del otro impugnador de la sentencia, deben ser desestimados, pues tanto uno como otros se articulan por no haberse aplicado la eximente citada bien como completa o incompleta.

CONSIDERANDO que la atenuante cuarta del artículo 9.° del Código Penal -preterintencionalidad-, con construcción filosófica en la disminución de la culpabilidad y antijuricidad, en cuanto que el agente no tuvo intención de causar la gravedad delictiva, y en que la repulsa social se deja sentir con menor intensidad, dogmáticamente está estructurada, por la jurisprudencia de esta Sala - Sentencias: 24-10-80 y 5-12-80, y 11-6-81-, tanto en su aspecto homogéneo -atenuante 4.a del artículo 9 .°- como heterogéneo -artículo 50 del Código Penal - a) Por la existencia de la no desvinculación o ruptura del nexo causal entre la actividad y el efecto; y b) Por una distorsión en el elemento anímico, consistente en la liberación del ánimo, en cuanto no se quiere el resultado de la conducta, puesta de manifiesto ante la notoria desproporción del acto y su efecto, a través del examen del hecho base y del consecuente. La proyección de este criterio de la preterintencionalidad sobre la conducta del procesado que recurre, Cesar , mediante la formalización del motivo 10 de su escrito de interposición, no permite su apreciación, en cuanto que su conducta, manifestada a través del medio empleado en la dinámica delictiva, dirección del arma y caracteres de la herida -navaja de 114 milímetros, hueco del epigástrico y lóbulo del hígado, perforación del diafragma, pleura y peritoneo-,no ponen de relieve la ausencia de intencionalidad en el resultado de la muerte, por lo que el citado motivo 10 debe ser desestimado.

CONSIDERANDO que la atenuante del dolor o arrepentimiento -número 9.° del artículo 9.° del Código Penal -, basada en una actuación "post-delictum» que disminuye la malicia delictiva y la antijuricidad material de la infracción, para poderse apreciar es necesario: Primero. Dos requisitos genéricos, uno de carácter anímico, consistente en poner de relieve el pesar, de "contrición o al menos de atricción, por haber cometido el delito, y el otro, cronológico, en cuanto que debe de manifestarse antes de que el culpable conozca la apertura del procedimiento judicial; y Segundo. El que se haga constar, de forma alternativa o conjunta, reparando o disminuyendo los efectos del delito, dando satisfacción al ofendido o confesando a las autoridades su realización. De acuerdo con esta doctrina, el motivo sexto del recurso interpuesto por el procesado Cesar -último sometido a la decisión de la Sala- debe ser desestimado, pues está articulado al amparo de la circunstancia analizada, por entender que ha dejado de aplicarse, y su fundamento, de que se manifiesta en el hecho de que le ofreció ayuda a la víctima y le dio un pañuelo para limpiarse, no tiene la intensidad suficiente y está dotado de cierto carácter equívoco al no completarse con otra actividad complementaria de reparación o satisfacción, para poderse tener en cuenta la existencia del dolor que la citada atenuante exige para su existencia.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados Cesar y Carlos Miguel , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 2 de junio de 1980 en causa seguida contra expresados procesados por delito de robo con homicidio, declarando de oficio las costas.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con remisión de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Hijas.-Bernardo F. Castro.- Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-José Moyna.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Interlineado "en, en que». Vale.