STS, 10 de Junio de 1981

SENTENCIA

Excmos. Señores:

Don Pedro Martin de Hijas y Muñoz.

Don Enrique Medina Balmaseda.

Don Paulino Martin Martin.

Don Ángel Martin del Burgo y Marchan.

Don Eugenio Diaz Eimil.

EN LA VILLA DE MADRID, a diez de Junio de mil novecientos ochenta y uno.

En los recursos contencioso-administrativos, acumulados que, en única instancia, penden ante esta Sala, entre partes, de una, como demandantes, Don Luis Pedro y Doña Eugenia , representados por el Procurador Don Francisco Martínez Arenas y dirigidos por Letrado; Doña Rosa-Maria Lastra Alonso, representada por el Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño y dirigida igualmente por Letrado; y Don Esteban , representado por el Procurador Don Paulino Monsalve Gurrea y dirigido asimismo por Letrado; y de otra, como demandada, la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado y, como coadyuvante de la misma, Don Romeo , representado últimamente por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel y dirigido por Letrado; contra Resolución del Ministerio de la Gobernación, de quince de Febrero de mil novecientos setenta y tres, sobre instalación de Oficina de Farmacia.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que con fecha quince de Julio de mil novecientos setenta y uno, Don Romeo presentó escrito en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, exponiendo que era propietario de la oficina de farmacia situada en la calle Joaquín García Morato número setenta y cuatro, pero que al haberse hundido la casa donde estaba instalada la Farmacia, suplicaba que hasta que el Juzgado dictase sentencia no empezase a contar el plazo de tres meses que estipulaba la Orden de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno sobre traslado forzoso de farmacias, o bien se considerase su escrito como una petición de traslado definitivo o provisionalmente, aunque no se pudiese especificar el lugar de emplazamiento? y posteriormente, en veintiocho de los propios mes y año, el señor Romeo presentó otroescrito dirigido al Director General de Sanidad, en el que tras referir de nuevo que era propietario de la farmacia ubicada en el inmueble que se había hundido en la calle de Joaquín García Morato, suplicaba le fuese concedida la oportuna autorización para la apertura de dicha oficina de farmacia en el número treinta y cuatro de la calle Conde de Peñalver; y la Dirección General de Sanidad, en resolución de veintisiete de Junio de mil novecientos setenta y dos, acordó autorizar a Don Romeo para el traslado de su oficina de farmacia que estuvo situada en la calle de Joaquín García Morato, número setenta y cuatro a la calle de Conde de Peñalver número treinta y cuatro, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 5º-1-a) del Decreto de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete y la Orden de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno; contra cuya Resolución interpusieron sendos recursos de reposición Don Carlos Francisco , Don Armando , Don Luis Pedro , Doña Eugenia y Don Esteban , que fueron desestimados por la Dirección General de Sanidad, con fecha quince de Febrero de mil novecientos setenta y tres.

RESULTANDO: Que contra las anteriores Resoluciones, interpusieron dos recursos contenciosoadministrativos que posteriormente fueron acumulados, el primero por Don Luis Pedro , Doña Eugenia y el segundo por Don Esteban y por Don Carlos Francisco , continuado después en lo que se refiere a este último, por Doña Marina , formalizando en su día las correspondientes demandas, con la súplica, idéntica en cada una de ellas, de que se dictase sentencia par la que se anulasen y dejasen sin efecto loa actos recurridos y se declarase la improcedencia del traslado forzoso de Oficina de Farmacia solicitada por Don Romeo .

RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado y a Don Romeo , contestaron las anteriores demandas, con la misma súplica de que se dictase sentencia, absolviendo a la Administración de las pretensiones de dichas demandas y se confirmasen las resoluciones del Ministerio de la Gobernación recurridas; y no estimando la Sala necesaria la celebración de Vista, en sustitución de la misma se formularon por las partes los oportunos escritos de conclusiones sucintas acordándose en consecuencia señalar día para el Fallo de los presentes recursos acumulados, cuando por turno correspondiera, a cuyo fin fué fijado el tres de Junio actual.

RESULTANDO: Que en la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente, el Magistrado Excmo. Señor Don Paulino Martin Martin.

Vistos los artículos uno, treinta y siete, ochenta y dos, ochenta y tres, cien, ciento treinta y uno y concordantes de la ley Jurisdiccional ; articulo cinco número uno a) y b) y concordantes del Decreto de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete , Orden Ministerial de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno ; sentencia del Tribunal Supremo de doce de Diciembre de mil novecientos ochenta ; preceptos citados por las partes y demás de general aplicación.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que la temática jurídica que plantea el presente proceso (acumulados números 404.765 y 406.809 versa, propiamente, sobre la procedencia o no del traslado forzoso de la oficina de farmacia que la Dirección General otorgó al señor Romeo del antiguo emplazamiento en la calle de García Morato (Santa Engracia), setenta y cuatro, al local sito en el número treinta y cuatro de la calle Conde de Peñalver, de Madrid, y a los efectos de un claro y preciso estudio de la cuestión debatida, debe -como punto de arranque- dejarse constancia de los siguientes datos: a) el farmacéutico señor Romeo adquirió mediante escritura publica fechada el diez y seis de Julio de mil novecientos setenta (traspaso) la oficina de farmacia ubicada en el número setenta y cuatro de la calle, de García Morato de Madrid de la que era titular cedente el señor Braulio , habiendo el nuevo adquirente suscrito el día anterior contrato de arrendamiento del local con el propietario del inmueble señor Mauricio ; b) el tres de Mayo de mil novecientos setenta y uno se produjo la destrucción del edificio por derrumbamiento, aparte de estar con anterioridad declarado el inmueble en estado de ruina inminente; c) el señor Romeo pidió el cinco de Mayo de mil novecientos setenta y uno el alta en el Colegio de Madrid, siéndole otorgada(como p ejerciente) por acuerdo de nueve de Junio siguiente. Por escrito de veintiocho de Julio del mismo año (rectificación de otro anterior) solicitó del Colegio la tramitación de expediente de traslado forzoso por aplicación del apartado a) del numero uno del articulo quinto del Decreto de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete , dando lugar al procedimiento número 18.182/71 que concluyó por resolución de La Dirección General de Sanidad de veintisiete de Junio de mil novecientos setenta y dos autorizatoria del traslado pedido para instalarse en el nuevo local de Peñalver treinta y cuatro, decisión ratificada al desestimarse las reposiciones mediante la resolución de quince de Febrero de mil novecientos setenta y tres; d) el señor Romeo fué titular de una farmacia en Tabara (Zamora) hasta el veintinueve de Abril de mil novecientos setenta y uno en que la transmitió a un tercero, habiendo pedido la baja en el Colegio de Zamora el veintiséis de Abril de milnovecientos setenta y uno y otorgada por acuerdo Corporativo de siete de Mayo siguiente; e) que en el periodo comprendido entre el diez y seis de Julio de mil novecientos setenta y el veintinueve de Abril de mil novecientos setenta y uno el señor Romeo aparece como propietario de dos farmacias en funcionamiento, si bien la de Madrid siguió regentada por el farmacéutico cedente (al no darse de baja en el Colegio) hasta el momento del cierre por derrumbamiento del edificio.

CONSIDERANDO: Que la figura jurídica del traslado forzoso de oficinas de farmacia aparece regulada en la norma contenida en el articulo cinco número uno a) (a los efectos que aquí interesan) del Decreto de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete (su permisibilidad arranca de la Base XVI de la Ley de Sanidad Nacional al solo aludir a la limitación del número, no inmovilizando las abiertas o que se abran) y Orden de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno ; y a tal efecto la jurisprudencia al perfilar su ámbito de aplicación (al tratarse de un simple cambio de soporte físico o local por necesidad racional no imputable al farmacéutico solicitante) exige para la vialidad del mismo la necesaria concurrencia de determinados requisitos subjetivos y objetivos que actúan de auténticos presupuestos del licito y válido traslado ( sentencias de trece de Marzo, dos de Junio de mil novecientos setenta, veintitrés de Junio de mil novecientos setenta y uno, doce de Diciembre de mil novecientos ochenta

, etc.); en este supuesto parecen darse los requisitos subjetivos (salvo lo que luego se dirá sobre la titularidad o personalidad del que pide), de actividad y las exigencias que al nuevo local impone el párrafo segundo del número uno del articulo segundo del Decreto de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete , limitándose las objeciones u oposición a los temas referentes a la preexistencia de la farmacia en forma legal, su titularidad en relación con la petición de traslado y al no cumplimiento de las exigencias prescritas sobre el nuevo emplazamiento en la Orden de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno , todo ello informado, en general, por la implícita imputación de actuación fraudulenta, etc en el actual titular del traslado forzoso concedido por la Administración e impugnado por los farmacéuticos recurrentes e instalados en oficinas abiertas en locales próximos.

CONSIDERANDO: Que el examen minucioso del expediente y de los autos acumulados, y en base de las facultades de apreciación que al Tribunal otorga el Ordenamiento en el tema de la valoración de las pruebas practicadas en realidad lo único esencial es que se acomode en su análisis a las reglas de la sana critica- el juicio a establecer no puede por menos, que ratificar en lo fundamental el razonamiento expuesto en las Resoluciones de la Dirección General de Sanidad de veintisiete de Junio de mil novecientos setenta y dos y quince de Febrero de mil novecientos setenta y tres como soporte de la autorización del traslado forzoso de la farmacia de autos que por tales resoluciones se concede al farmacéutico señor Romeo , como nuevo titular por subrogación, par traspaso, de la antigua farmacia ubicada en García Morato setenta y cuatro y destruida por derrumbamiento de la finca.

CONSIDERANDO: Que en cuanto al requisito de la preexistencia de la Farmacia su concurrencia no puede ser negada (en realidad nadie la cuestiona en sentido propio), dado que su apertura o funcionamiento en el edificio de García Morato setenta y cuatro todos dan por supuesta (anterior al expediente de ruina, etc.) y subsistente (o abierta al publico) en el momento del derrumbamiento del edificio (tres de Mayo de mil novecientos setenta y uno) que supuso, por imposibilidad física el cierre de la oficina de farmacia y, es notorio, que el cierre o suspensión temporal del ejercicio de la actividad farmacéutica (por cualquier causa) par un plazo no superior a los tres meses (párrafo último del número dos de la Orden Ministerial de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno y articulo seis del Decreto de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete ) no supone alteración alguna del status de plenitud atribuido al supuesto normal de farmacia abierta al público.

CONSIDERANDO: Que el traspaso es una figura jurídica permitida en nuestro ordenamiento jurídico y que el especial de Farmacias no prohibe, debiendo estarse al régimen jurídico general y tan solo necesitado para su eficacia jurídica-administrativa de la aprobación del respectivo Colegio (al suponer altas o bajas, según los casos en el ejercicio de la profesión, etc.), que tiene solamente carácter de declarativa y reglada, ya que si el adquirente es farmacéutico y se dan los requisitos establecidos el Colegio no puede denegar el alta y consiguiente traspaso o cesión de titularidad de la Farmacia a favor del facultativo solicitante, pues, en definitiva, lo que quiere acentuarse e s que la oficina establecida es una especie de patrimonio o "res, independiente" susceptible de tráfico jurídico, en cuyo contenido destacaba, en este caso, el potencial derecho al traslado si es que llegaba a declararse la ruina del edificio (la oficina tenia antigüedad de establecimiento que despejaba cualquier duda sobre la preexistencia, tal como se relata más arriba) ya que su posibilidad legal surge del hecho indiscutible de la imposibilidad de ejercer la profesión en el local abierto y consolidado por causa independiente de la voluntad de su titular; y desde luego el "traspaso" no supone modificación del derecho al traslado que se entronca con el hecho jurídico de la existencia antigua de la farmacia en el edificio derruido y este acaecimiento físico (del expediente se desprende otra causa no alegada, como es la declaración de ruina del edificio) como causa directa y determinante; pero es que, además, "el traspaso" supone tan solo un cambio de la persona del titular porsubrogación, permaneciendo inalteradas en resto de las relaciones jurídicas, etc que forman el complejo contenido de la oficina de farmacia como establecimiento; operación jurídica consumada por el hecho jurídico de haber obtenido el cesionario (o nuevo titular) la aprobación administrativa mediante el acto del Colegio de nueve de Junio de mil novecientos setenta y uno; aprobación -sea dicho de paso- que el Colegio no podía legalmente denegar, dado que la adquisición por traspaso aparecía como correctamente efectuada y el Farmacéutico solicitante cumplía en el momento de la solicitud las exigencias establecidas, al haber dejado de ser colegiado ejerciente en Zamora a partir del veintiséis de Abril anterior (acuerdo de baja de siete de Mayo).

CONSIDERANDO: Que de lo expuesto implícitamente se desprende la imposibilidad jurídica de negar al farmacéutico solicitante del traslado forzoso la titularidad necesaria para instar la autorización de traslado forzoso al nuevo local de Peñalver treinta y cuatro; ya que la actuación en nombre propio se amparaba en el alta en el ejercicio de la profesión en el Colegio de Madrid otorgada el nueve de Junio de mil novecientos setenta y uno, con lo que se completaba jurídicamente la operación del traspaso de la farmacia y cambio de titular, sin que el hecho jurídico del derrumbamiento del edificio con la perdida de base física a la oficina de farmacia abierta tenga otra significación que la de imponer la suspensión del ejercicio provisional (cierre) que si no excede su duración del término o periodo temporal de tres meses por ficción legal se mantiene en su plenitud la subsistencia de la Farmacia como "establecimiento", siendo por ellas susceptibles de tráfico jurídico como las abiertas al público ( articulo seis del Decreto de treinta y uno de Mayo de mil novecientos cincuenta y siete ; numero dos, apartado d) de la Orden Ministerial de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno ), y consiguientemente el expediente de traslado puede instarlo tanto el titular de la farmacia en el momento del cierre como de cualquier otro que la hubiese adquirido con posterioridad; tesis que consagra el apartado tres del artículo seis del Decreto citado para los supuestos más graves y que indudablemente ampara el caso más simple cuando el cierre no deja de ser provisional por no exceder del tope legal establecido para la pervivencia del anterior "status"; y ello, sin perjuicio de la legitimación o titularidad en el que por subrogación del anterior titular se desprendía o amparaba en el negocio jurídico de traspaso y previo cumplimiento (que también se daba) de los demás requisitos establecidos.

CONSIDERANDO: Que aunque pueda sostenerse en los casos de traslado forzoso la posibilidad del nuevo emplazamiento sin limitación alguna ( sentencias de ocho de Noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, treinta de Abril de mil novecientos sesenta y nueve, veintitrés de Junio de mil novecientos setenta y uno, doce de Diciembre de mil novecientos ochenta , etc.) en razón de la imposibilidad jurídica que supone el aceptar la modificación del régimen jurídico establecido por el artículo cinco numero uno a) del Decreto por la Orden Ministerial de veintitrés de Junio de mil novecientos sesenta y uno que no señala, tan solo, reglas o criterios interpretativos o complementarios, sino que, en realidad, establece unas normas sobre lugar o sector urbano al que debe trasladarse, distancias, etc., que no se contienen en el Decreto con infracción del principio de jerarquía normativa (ni siquiera abona la tesis de la auto limitación de facultades discreccionales, etc.); más en este caso aun prescindiendo de la óptica de tal planteamiento la legalidad del emplazamiento escogido y autorizado se ampara, de un lado, en el cumplimiento del requisito de las distancias mínimas y en el hecho de las características predicables a la zona (densidad demográfica, importancia comercial, etc.) que lo refuerzan, sin que, por otro lado, destaque como hecho indudable el incumplimiento de la dificultad justificada (que la Administración estimó) para legitimar un cambio de barrio afectos de nueva situación.

CONSIDERANDO: Que el examen de antecedentes y pruebas practicadas no permiten estimar como válidas y oponibles Las objeciones de fraude y abuso de derecho del peticionario del traslado (e independientemente de los problemas referentes a la responsabilidad administrativa o corporativa que se desprende de la conducta del Farmacéutico señor Romeo desde la perspectiva ética o deontológica, etc.) ya que aparece, al contrario, como licita por justificada al resultar indudable la necesidad del cambio de local por desaparición del edificio de emplazamiento y reunir el nuevo las características y requisitos exigidos y, en fin, porque el interés publico no puede, en todo caso, ser aducido como soporte de una tesis expansiva de las normas restrictivas que regulan el régimen de aperturas y trasladas de farmacias, dado que al suponer una limitación al Ubre ejercicio profesional, la tesis a mantener es la flexible de pro-apertura por razón precisamente de servicio publico (mejor servicio en función del mayor numero de medios disponibles, inmediación, etc.), tal como la Sala ha declarado en supuestos análogos y de las que son ejemplo las sentencias de veintisiete de Octubre de mil novecientos sesenta y dos, treinta y uno de Octubre de mil novecientos setenta, catorce de Enero de mil novecientos setenta y seis, diez y seis de Junio de mil novecientos setenta y ocho, veinticinco de Junio de mil novecientos setenta y nueve, catorce de Diciembre de mil novecientos setenta y nueve, doce de Diciembre de mil novecientos ochenta , etc. en, consecuencia de todo ello (y sin ser preciso analizar todos y cada uno de los argumentos jurídicos en que se apoyan las pretensiones ejercitadas y acumuladas) procede desestimad totalmente los recursos contenciosos acumulados con la confirmación subsiguiente de las Resoluciones de la Dirección General de Sanidad deveintisiete de Junio de mil novecientos setenta y dos y quince de Febrero de mil novecientos setenta y tres.

CONSIDERANDO: Que en cuanto a costas es procedente la no declaración.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso-administrativos números 404.765 y 406.809 promovidos por los Procuradores Don Francisco Martínez Arenas, Don Francisco de las Alas Pumariño y Don Paulino Monsalve Gurrea en nombre y representación respectivamente de Don Luis Pedro y Doña Eugenia , Doña Marina y Don Esteban contra la Administración General del Estado sobre anulación de las Resoluciones de la Dirección General de Sanidad (antiguo Ministerio de la Gobernación) de veintisiete de Junio de mil novecientos setenta y dos y quince de Febrero de mil novecientos setenta y tres; resoluciones que se declaran válidas y eficaces por ser conformes a Derecho. Todo ello sin expresa condena en costas. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada fué la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el señor Magistrado Ponente en la misma, Exorno. Señor Don Paulino Martin Martin, en el día de la fecha; de que yo el Secretario certifico.

Madrid, diez de junio de mil novecientos ochenta y uno.