Vigencia temporal del derecho penal español.

AutorCarlos Blanco Lozano
Cargo del AutorDoctor en Derecho Penal

CAPÍTULO IV

VIGENCIA TEMPORAL DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL

I. INTRODUCCIÓN

Las coordenadas en torno a las cuales se vertebra la aplicación de todo Derecho penal son tres: el espacio, el tiempo y la persona. De este modo, y en concreta referencia ya a nuestro país, puede hablarse, desde tal triple perspectiva, de la aplicación o vigencia territorial del Derecho penal español, de su aplicación o vigencia temporal y, finalmente, de su aplicación o vigencia personal1.

Por nuestra parte, nos proponemos en el presente Capítulo abordar las segunda de las cuestiones apuntadas, esto es, la aplicación o vigencia de las normas penales en el tiempo.

II. ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY PENAL

Conforme al principio de legalidad, sólo pueden establecerse delitos y penas a través de la ley. Ahora bien, la ley penal, como toda obra humana, tiene una duración limitada en el tiempo, acotada entre los momentos de su promulgación y su derogación2.

La promulgación es, concretamente, el acto de nacimiento de toda la ley, consistente en que el Jefe del Estado, en nuestro caso el Rey, declare la existencia de la ley legítimamente emanada de las Cortes y ordene en consecuencia su ejecución3.

A este respecto, prescribe nuestra Constitución que “el Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”4.

Por su parte, el período de tiempo que media entre la publicación de la ley y su efectiva entrada en vigor es la denominada vacatio legis. Al respecto, el art. 2.1 del Código civil establece que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa”. De este modo, el período habitual de duración de la vacatio es de veinte días en nuestro Ordenamiento jurídico.

Ahora bien, cuando se trata de la ley penal, dado su peso específico de cara a la pacífica convivencia social5, suele resultar usual en el ámbito comparado6 que el período de vacatio se amplíe conforme a las propias previsiones de la nueva norma7.

Así, por ejemplo, el Código penal federal suizo de 1937 tuvo una vacatio legis de cuatro años8, y de cinco años y medio fue la de la nueva Parte general del Código penal alemán, aprobada por ley de 4 de julio de 19699.

En el caso del Código penal español, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y publicado en el BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995, su entrada en vigor se produjo seis meses después de su publicación, esto es, el día 24 de mayo de 1996, conforme a lo previsto en su disposición final 7ª.

En cuanto a las últimas reformas operadas sobre el texto punitivo, su entrada en vigor se ha previsto del siguiente modo:

Ley Orgánica 9/200210, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal y del Código civil sobre sustracción de menores: “La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación11 en el Boletín Oficial del Estado12.

Ley Orgánica 1/200313, para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales: “La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación14 en el Boletín Oficial del Estado15.

Ley Orgánica 7/200316, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro de las penas: “La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación17 en el Boletín Oficial del Estado18.

Ley Orgánica 11/200319, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros: “La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación20 en el Boletín Oficial del Estado” 21.

Ley Orgánica 15/200322, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal: “La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día 1 de octubre de 2004, con excepción de la Disposición final primera, la Disposición final segunda, la Disposición final tercera y la Disposición final cuarta, que entrarán en vigor el día siguiente al de la publicación23 de esta Ley Orgánica en el Boletín Oficial del Estado, y de los apartados octogésimo octavo, octogésimo noveno y nonagésimo del artículo único, que modifican los artículos 259, 260 y 261 del Código penal, que entrarán en vigor el mísmo día en que lo haga la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal”24.

Ley Orgánica 20/200325, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código penal: “El artículo primero de esta Ley Orgánica entrará en vigor el mismo día en que lo haga la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y su artículo segundo entrará en vigor el día siguiente al de su publicación26 en el Boletín Oficial del Estado27.

III. DEROGACIÓN

El Código civil, en el art. 2.2, se encarga de señalar que “las leyes sólo se derogan por otras posteriores”, de donde se infiere que la derogación de una norma de rango legal debe llevarse a cabo por otra de rango igual o superior, nunca inferior, conforme al principio de jerarquía normativa, por lo demás garantizado en el art. 9.3 CE.

El precitado art. 2.2 CC añade que “la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado”.

Sobre este particular, nuestro Código penal, en su Disposición derogatoria, tras derogar toda una heterogénea suerte de disposiciones de carácter penal28, establece que “quedan también derogadas cuantas normas sean incompatibles con lo dispuesto en este Código”29.

Otra supuesto de derogación de la ley penal es su declaración de inconstitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional, debiendo tal vez hablarse, más que derogación propiamente dicha, de una anulación judicial expresa30.

Sobre tal materia derogatoria, prevé nuestra Constitución que “el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”31.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en su art. 40.1, exceptúa “el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.

Más concretamente, prescribe el art. 164.1 de la Magna Carta que “las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”.

Además, “salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad”32.

De ahí que pueda decirse, con MAUNZ, DÜRIG Y HERZOG, que sobre este punto los fundamentos básicos del Estado de Derecho, proclamados en la Constitución y en las disposiciones generales válidas para todo el Ordenamiento jurídico, van más allá que las propias prescripciones penales contenidas en el texto punitivo33.

IV. EL PRINCIPIO GENERAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

1. Concepto

Conforme al principio general de irretroactividad, la ley penal sólo se aplica a los hechos perpetrados después de su entrada en vigor, nunca a los cometidos anteriormente.

Más ampliamente, en palabras de JESCHECK/WEIGEND, la prohibición de la retroactividad de las leyes penales significa que:

“Una acción impune al tiempo de su comisión no puede ser considerada más tarde como punible, al igual que se excluye la posterior agravación penal. La prohibición de la retroactividad se aplica, además, a otros empeoramientos posteriores de la situación jurídica del delincuente”34.

2. Fundamentación

Histórica e iusfilosóficamente, los orígenes de este postulado, característico del Derecho penal moderno, arrancan −como no podía ser de otro modo− de la Ilustración, apareciendo unido al principio de legalidad en Declaraciones de derechos como las americanas de Filadelfia35, Virginia y Maryland36, o la francesa Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano37.

No sin profunda polémica al respecto, se trató de un principio criticado en la segunda mitad del siglo XIX a cargo de positivistas y correccionalistas, por considerar tales doctrinas la pena como un intrumento beneficioso para la curación y redención del delincuente.

Tales concepciones científicas, aprovechadas en la práctica por regímenes políticos generalmente totalitarios, desembocaron en textos legales que establecían el principio general de aplicación retroactiva de la ley penal, como los Códigos penales de Uruguay de 193338 o de Rusia de 192639, o la alemana Ley denominada Van der Lubbe40, que en pleno régimen nacionalsocialista estableció la pena de muerte con carácter retroactivo para el autor del incendio del Reichstag, por delito de traición.

También dentro de nuestras fronteras, la ley de 1 de marzo de 1940, de represión de la masonería y el comunismo, se encargó de infringir el principio general de irretroactividad de la ley penal.

Más modernamente, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 vino a prescribir, en el ap. 2 de su art. 11, lo siguiente:

“Nadie será...

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