STS, 18 de Octubre de 1989
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1989:5529 |
| Número de Recurso | 3529/1989 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó por delito de tentativa de violación los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida
Carlos y Diana , representados por el Procurado D. Alfonso Blanco Fernández y estando dicho recurrente
representado por el Procurador Sr. D. Pedro Antonio Pardillo Larena.
-
- El Juzgado de Instrucción de Monforte instruyó sumario con el
número 22 de 1.988 contra Gaspar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 13 de
mayo de 1.989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho
probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que el
procesado Gaspar , nacido el 14-1-26, con D.N.I. nº NUM000 , y sin antecedentes penales, el día 20-6-88, se dirigió al
domicilio de su compadre Carlos , en Campelo-Folgoso deCaurel, solicitándole una yegua para realizar un trabajo en el campo, y pidiéndole dada la amistad y confianza existente entre ambos que le acompañara al procesado la hija de su compadre llamada, María Inmaculada , nacida el 7-11-75. Una vez realizadas las faenas del campo y cuando regresaba el procesado en compañia de la menor hacia
el domicilio de ésta, el procesado bajó de la montura a la menor, diciéndola "cuantos bicos me vas a dar" y a continuación comenzó a abrazarla e intentándole subir el vestido y una vez que quitó las
bragas de la misma, la tiró al suelo y echándose encima de ella con
la intención de penetrarla, circunstancia que no consigue, eyaculando sobre el vestido y piernas de la muchacha. El procesado con la finalidad de ganar el silencio de la menor, le dió mil pesetas, y le
dijo que no dijera nada. Una vez examinada María Inmaculada por un médico, se observa que tiene intacto el himen, teniendo un
hematoma en los labios externos de la vulva vaginal".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Gaspar como autor del delito ya definido, a la pena de cinco años de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que satisfaga en concepto de indemnización al represenante legal de la menor María Inmaculada en la cantidad de quinientas mil pesetas (500.000 ptas) en base a lo dispuesto en el artículo 444 del
Código Penal, y para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa , aprobándose por sus propios fundamentos y con la cualidad ordinaria de sin perjuicio el auto que dictó y consulta el instructor declarando solvente al procesado de referencia".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de Ley, por el procesado Gaspar que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del procesado sebasó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de
Ley Primero.- Al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, puesto que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido norma jurídica fundamental que ha de ser
observada en la aplicación de la Ley Penal. Segundo.- Con base al
núm. 2º del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido eror en la
apreciación de la prueba.
-
- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 8 de octubre de 1.991 con la asistencia del Letrado del recurrente D. ramón Fernández Telenti informando en apoyo de los dos motivos alegados y fundamentados en su escrito de formalización, y solicita que se case la sentencia y que se absuelva a su patrocinado y el Letrado recurrido D. Ramón Chaves González que informa para impugnar los dos motivos del recurso. El Ministerio Fiscal impugna los motivos e informa en el sentido de que la sentencia recurrida sea mantenida.
La sentencia recurrida condenó a Gaspar como autor de un delito de violación en grado de tentativa, con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y abuso de confianza, imponiéndole la pena de cinco años de prisión menor. Dicho condenado recurrió en casación en base a dos motivos que son examinados a continuación.
En el motivo 1º,en base al nº 1º del art. 849 de la
L.E.Cr., se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., por no existir, a juicio del
recurrente,prueba alguna que pudiera acreditar la realidad del hecho del intento de violación por el que fue condenado.
Ante todo, para dar respuesta a las alegaciones de las partes sobre este punto, hay que decir que desde la entrada en vigor de laLey Orgánica del Poder Judicial el cauce procesal más adecuado para la interposición de los motivos de casación fundados en infracción de
precepto constitucional, es el del art. 5.4 de dicha Ley que acoge expresamente tal posibilidad de recurrir; pero esta Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, en su práctica diaria, viene admitiendo a trámite los motivos de casación de esta clase cuando se articulan por el nº 1º o por el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., a fin de evitar que queden sin respuesta cuestiones de contenido propiamente casacional en base a criterios meramente formalista, todo ello en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24.1 de la C.E.
Entrando en el fondo del tema planteado en este primer motivo, forzosamente hemos de referirnos al contenido del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, en el cual, en correcto cumplimiento del deber de motivación impuesto por el art. 120.3 de
nuestra Constitución, se hace un examen minucioso de la prueba que ha utilizado la Audiencia para estimar acreditado el hecho de la agresión sexual y la autoria del acusado ahora recurrente, partiendo del testimonio de la ofendida, una niña de 12 años, a la que considera como "ingenua y con nulas dotes para el fingimiento", por
lo que califica su declaración como veraz, máxime al aparecer corrobada por una serie de datos objetivos que relaciona y ahora no
hay que repetir, todo lo cual aparece razonado con lógica y
coherencia, lo que excluye, desde luego, la arbitrariedad a la que se refirió el Letrado del condenado en su informe oral.
Pretende el recurrente, y en tal punto insistió por extenso en
dicho informe, que tal testimonio de la menor carece de credibilidad, tratando de convencernos de la posibilidad de que la niña mintiera en sus diversas manifestaciones. Evidentemente nadie puede negar tal
posibilidad, pero es claro que los distintos argumentos al respecto ya fueron valorados por la Sala de instancia con la libertad de apreciación que la Ley le reconoce (art. 741 de la L.E.Cr.), lo queahora no puede ser sometido a revisión en el presente trámite, pues lo impide el necesario respeto al principio de inmediación. Lo único que cabe en esta alzada es comprobar que hubo prueba de cargo practicada con todas las exigencias legales, que sí existió (la recogida en el antes referido fundamento de derecho 1º de la
sentencia recurrida), lo que obliga a entender que fue debidamente respetado el derecho a la presunción de inocencia, con el consiguiente rechazo de este motivo 1º.
En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del art. 849 de la
L.E.Cr., se alega error en la apreciación de la prueba pretendidamente acreditado por los documentos que indica.
Tal motivo ha de ser desestimado, y pudo haber sido indamitido en
su momento, porque los documentos ofrecidos al respecto ni son tales ni contradicen lo afirmado por la Audiencia Provincial como hechos
probados.
En efecto, el recurrente quiere fundar la equivocación del Juzgador en unos informes médicos que lo único que ponen de manifiesto (los enumerados como 1, 2 y 3) es que no hubo rotura alguna en el himen de la niña agredida, y ello lo acoge expresamente la resolución impugnada y precisamente por tal circunstancia condena por violación en grado de tentativa.
El hecho de que un informe inicial (el del folio 2) hable de un desgarro de membrana del himen, y luego los otros dos (folios 5 y 6) digan que el himen está conservado, no pone de manifiesto sino una contradicción entre tales dictámenes, que la Sala valoró dando prevalencia a estos últimos en uso de la libertad que tiene legalmente reconocida en orden a la apreciación de la prueba, como ya se ha dicho.
Así pues, no nos encontramos ante el supuesto de informe pericial único ( o varios del mismo tenor), arbitrariamente rechazado, ignorado o sólo parcialmente recogido en la sentencia de instancia, que puede ser excepcionalmente admitido, conforme a la doctrina deesta Sala de los últimos años, como documento a los efectos de acredita el error del Juzgador por la vía del nº 2º del art. 849 de
la L.E.Cr, sino ante pruebas no documentales, aunque si DOCumentadas en autos como es obligado, que ya la Audiencia valoró en la forma expuesta. Y lo mismo ha de decirse con relación a los informes del Instituto de Toxicologia (los recogidos en el apartado número 4), relativos al resultado de unos análisis sobre semen recogido en la ropa que llevaba puesta la ofendida cuando ocurrieron los hechos de autos. Hay en el sumario (folios 39 y 40) un primer informe con unas conclusiones que son rectificadas después en otro que aparece en el rollo de la Audiencia, de modo que tampoco puede hablarse de prueba pericial con resultado uniforme no atendido en la instancia. Por el
contrario, en el último dictamen, corrector del anterior, se concluye con que el grupo sanguineo del acusado es compatible con el semen analizado, lo que hace inútil esta prueba a los efectos buscados por la defensa, y por ello no se hace mención de ella en la sentencia de la Audiencia.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION de casación por infracción de Ley formulado por Gaspar contra la sentencia que le condenó por tentantiva de violación dictada por la Audiencia Provincial de Lugo con fecha trece de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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