SAP Pontevedra 519/2009, 29 de Octubre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:3027 |
| Número de Recurso | 597/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 519/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00519/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 597/09
Asunto: ORDINARIO 334/08
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.519
En Pontevedra a veintinueve de octubre de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 334/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 597/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: GALLEGA DE REHABILITACIÓN Y MONTAJES SL, representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. CRISTINA ROMA BALSEIROS, y como parte apelado- demandante: D. Gumersindo , representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. MANUEL TORRES SALAZAR, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 5 mayo 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo la demanda deducida por la representación procesal de DON Gumersindo y en consecuencia declaro la nulidad de los acuerdos adoptados por la sociedad GALLEGA DE REHABILITACIONES Y MONTAJES, SL en la junta general ordinaria celebrada el día 30 de junio de 2008, con imposición a la sociedad demandada del pago de las costas del proceso."
Notificada dicha resolución a las partes, por Gallega de Rehabilitaciones y Montajes SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de octubre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Se aceptan los acertados fundamentos de la resolución de instancia que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, y además
La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales solicitando la nulidad de los adoptados en la junta general ordinaria celebrada el día 30 de junio de 2008, al considerar que se ha vulnerado el derecho de información del participe demandante cuando la propia sociedad ha obstaculizado mediante la no entrega de la documentación contable solicitada, la labor del auditor de cuentas nombrado por el Registrador Mercantil a instancia del actor, precisamente para fiscalizar las cuentas anuales del ejercicio 2007 cuya aprobación se incluía en el orden del día de la Junta en cuestión.
Contra dicha sentencia se alza la sociedad demandada alegando que el demandante nunca invocó la ausencia del informe del auditor designado, así como que dicho informe no se incluía como asunto o tema en el orden del día, mientras que considera que el demandante vio colmado su derecho de información al recibir el día 19 de junio toda la documentación que solicitó, que ya se puso a su disposición en anterior Junta de 7 de mayo de 2008 . Por último señala que las cuentas pueden aprobarse igualmente aunque no esté confeccionado el informe. Impugna también el pronunciamiento sobre costas al considerar que se trata de una cuestión de hecho y de derecho dudosa.
Los primeros motivos de impugnación carecen de amparo jurídico. Ni el demandante estaba obligado de invocar la ausencia del informe del auditor como presupuesto de su impugnación, ni la relevancia de dicho informe deriva de que se incluya o no en el orden del día para ser examinado. Nada tiene que ver la relevancia del informe del auditor designado en función del art. 205.2 LSA , en relación con el derecho de información del socio, con su inclusión o no en el orden del día de la junta general. Dicho informe, como veremos, debía haberse emitido antes de la celebración de la Junta para completar el derecho de información del demandante, sin que resulte necesario, ni legalmente exigible, la inclusión del examen de dicho informe en el orden del día para su toma en consideración. Se trata de una alegación carente del más mínimo amparo jurídico.
El hecho de que al demandante se le entregara la documentación referente a las cuentas anuales no elimina la necesidad del informe del auditor de cuentas designado precisamente para auditar, de forma profesional e independiente, las cuentas del ejercicio 2007. Precisamente porque el solicitante considera para la formación de su opinión sobre la materia el auxilio de un técnico experto en contabilidad, como prevé la LSA en el art. 205.2 LSA .
El nombramiento por el Registrador Mercantil del auditor de cuentas previsto en el art. 205.2 LSA está funcionalmente conectado con el derecho de información del socio, y más concretamente con el derecho de información invocable en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior en junta general. La cuestión a dilucidar es si cualquier contratiempo en la emisión del informe contable por parte del auditor, de forma que no ha sido emitido, o supuesto asimilable, al tiempo de celebrarse la junta general, provoca per se la nulidad del acuerdo que aprueba las mencionadas cuentas.
La SAP Pontevedra, sección 1ª, 19 de mayo de 2008 , señala que:"En el plano normativo referido a las sociedades mercantiles, en el art. 86 de la LSRL , relativo al derecho del socio al examen de la contabilidad en materia de cuentas anuales, se recoge la facultad de cualquier socio, a partir de la convocatoria de la Junta General, de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión, y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas, así como también, durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el derecho del socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital de examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, sin perjuicio del derecho de la minoría al nombramiento de un auditor de cuentas con cargo a la sociedad, facultad ésta última que, en relación a las sociedades que no están obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, encuentra su concreción en el art. 205-2 de la LSA (por remisión del art. 84 de la LSRL ) y arts. 359 y 360 del RRM, en el sentido de que los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador Mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de...
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SAP Cuenca 124/2013, 23 de Abril de 2013
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