SAP Pontevedra 366/2010, 5 de Julio de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:1658 |
| Número de Recurso | 390/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 366/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00366/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 390/10
Asunto: ORDINARIO 741/09
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.366
En Pontevedra a cinco de julio de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 741/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 390/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: MEJILLONES ASPIES representado por el procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL MERA RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Amanda, D. Marino, DÑA Lidia, D. Jose Enrique, D. Augusto, D. Fabio, D. Mariano, D. Jose Manuel, D. Anton, D. Evaristo, representado por el Procurador D. SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS SEIBANE PIMENTEL, sobre nulidad de convocatoria de junta general, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 25 febrero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Tomas, en nombre y representación de Doña Amanda, don Marino, Don Fabio, Don Mariano, don Jose Manuel, don Anton, don Evaristo, doña Lidia, don Jose Enrique, don Augusto, contra la entidad mercantil Mijillones Aspies SL, declarando la nulidad de la convocatoria de la Junta General de fecha 17 de agosto de 2009 de la mercantil Mejillones Aspies SL, con la consiguiente nulidad de todos los actos y acuerdos tomados en virtud de dicha convocatoria, con expresa condena en costas a la parte demandada."
Con fecha 15 de marzo, se dictó auto aclarando la sentencia en el sentido de que en el antecedente de hecho primero y en el fallo de la sentencia añadir a don Alexis, y en el fallo de la sentencia deberá añadirse se acuerda la cancelación de la inscripción de los acuerdos adoptados en la Junta de 17 de agosto de 2009.
Notificada dicha resolución a las partes, por Mejillones Aspies, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta de junio para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales, declarando la nulidad de la convocatoria de la Junta general de fecha 17 agosto 2009 de la mercantil Mejillones Aspies S.L., con la consiguiente nulidad de todos los actos y acuerdos tomados en virtud de dicha convocatoria.
La nulidad se basa principalmente en la vulneración del art. 45.3 LSRL dado que siendo la administración una administración mancomunada de tres administradores, la convocatoria ha sido realizada únicamente por dos de ellos. También se considera infringido el art. 71º.1 LSRL al no concretar la modificación estatutaria que se pretende en relación a la ampliación del capital y la modificación del órgano de administración. Y finalmente considera igualmente vulnerado el derecho de información de los socios.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la mercantil demandada sosteniendo la validez de la convocatoria y de los acuerdos adoptados en la misma.
Llama la atención que en lo que puede ser el primer motivo de recurso defendiendo la legalidad de la convocatoria, nada se dice acerca de que la misma ha sido llevada a cabo solamente por dos de los tres administradores mancomunados (doc. 8 aportado con la demanda), quedando además clara la negativa de la tercera administradora a dicha convocatoria.
Dicho esto, es motivo suficiente para la declaración de nulidad de la convocatoria. Tal convocatoria compete a los administradores (art. 45.1 LSRL ), precepto que ha resultado infringido al no haber sido convocada la Junta general por el órgano de administración, ya que al ser tres administradores mancomunados, deviene exigible la acción conjunta de los tres al no estar amparada la falta de actuación de uno de ellos en el supuesto excepcional del artículo 45. 4 de la misma ley y referirse la previsión de firmas de los dos de los tres administradores mancomunados al aspecto externo de la representación de la sociedad (artículo 62 ) y no al interno o de administración (Art. 57 ), apareciendo aquélla como previsión sobre el ejercicio del poder de representación en sintonía con lo dispuesto en dicho artículo 62 y artículo 185 del RRM y no como un modo de organizar la administración distinto a los que el ordenamiento establece y parece limitar (Art. 57 LRSL ).
Es irrelevante que ninguno de los administradores haya ejercido acciones de impugnación contra la convocatoria, pues aún teniendo legitimación (art. 117.1 LSA ), también los socios la ostentan.
Y el requerimiento de un socio para la convocatoria de una Junta general, no exime de la necesidad de la actuación de consuno de los tres administradores mancomunados. Si existe desacuerdo y por lo tanto no puede procederse a la convocatoria por el órgano de administración, el socio requirente puede acudir a la convocatoria judicial de la Junta (art. 45.3 LSRL ).
Lo anterior sería suficiente para la desestimación del recurso. En todo caso haremos mención, si bien más limitada, al resto de cuestiones principales planteadas.
Los puntos dos y tres del orden del día se refieren a "ampliación del capital social de la entidad mercantil MEJILLONES ASPIES S.L." y "Modificación del órgano de administración", respectivamente, sin más explicaciones. Los asuntos a tratar a que se refiere el art. 45.3 LSRL (o el art. 97.2 LSA ) es lo que se entiende...
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