STSJ Galicia 2688/2009, 18 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2688/2009 |
| Fecha | 18 Mayo 2009 |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0000511 /2006 interpuesto por Cesareo contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL
siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ALICIA CATALÁ PELLÓN.
Que según consta en autos se presentó demanda por Cesareo en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000104 /2005 sentencia con fecha treinta de Septiembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante D. Cesareo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 06/09/1939, afiliado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, con el número NUM001 , presentó el 01/10/2004 solicitud de pensión de jubilación, Tramitado el correspondiente expediente, el cual obra en autos y se da por reproducido en su integridad, por resolución del INSS de 08/10/2004 le fue reconocida al demandante pensión de jubilación por importe de 164,33 euros/mes con fecha de efectos 01/10/2004 sobre una base Reguladora de 141,90 euros/mes, aplicándose a la misma un porcentaje del 82%, con un total de 26 años de cotización, y un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 39,91%.
Disconforme con la anterior resolución el demandante interpuso reclamación previa el 16/12/2004 que fuedesestimada por resolución de 16/02/2005 que confirma la resolución impugnada. TERCERO.- Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, el INSS tomó las bases de cotización correspondientes al periodo de 01/03/1976 a 28/02/1991. CUARTO.- La base reguladora de la pensión solicitada según el cálculo alternativo que se postula computándose bases mínimas en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1989, y desde noviembre de 2003 a agosto de 2004 asciende a la cantidad de 2.111,52 euros/mes. La base reguladora según cálculo alternativo teniendo en cuenta en España bases del REA c.p. y Suiza como sí fueran bases medias (base única al tramitar REA c.p) asciende a la cantidad de 465,63 euros/mes, mientras que teniendo en cuenta Suiza como si fueran bases medias (base única al tramitar REA c.p.) y resto lagunas tanto cotizaciones en España como sin cotizaciones en otro país asciende a 491,95 euros/mes.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda deducida por D. Cesareo contra el INSS debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
El 30 de septiembre de 2005, el Juzgado de lo Social n º 1 de Ferrol, dictó Sentencia, en autos número 104/05 , desestimando la demanda interpuesta por Don Cesareo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se solicitaba: 1) Con carácter principal, que se declare su derecho a percibir la pensión de jubilación por totalización de periodos con Suiza (computándose el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1989 al 31 de agosto de 2003) y que los periodos entre septiembre a diciembre de 1989 y desde noviembre de 2003 a agosto de 2004, se valoren con bases mínimas, lo que da una base reguladora de 2122.95 euros, con el 39.91% de prorrata temporis para España fijado en la resolución de la Entidad Gestora, 2) Mediante ampliación de la demanda en el acto del juicio y con carácter subsidiario, interesó que de no computarse las cotizaciones efectivamente realizadas en Suiza, se computaran para rellenar lagunas en los periodos de tiempo comprendidos entre el 1 de mayo de 1990 al 31 de diciembre de 1990, 1 de junio de 1978 a 31 de diciembre de 1984.
Frente a tal pronunciamiento desestimatorio, se alza en suplicación la representación Letrada del actor vencido en instancia, formulando recurso exclusivamente al amparo del artículo 191 c) de la LPL , en el que se denuncia: 1)violación por inaplicación de los artículos 160 a 164 de la LPL, 2 ) violación por inaplicación de los artículos 13 y 14 del Convenio Adicional de 11 de junio de 1982 , cuyo artículo 7 da una nueva redacción al Título II, capitulo 1º, sección B del Convenio Hispano Suizo de 1969, 3 ) violación por inaplicación del Reglamento Comunitario número 1408/1971, en sus artículos 45 a 47, y del punto 4 de la letra G) del Anexo VI del Reglamento de la CEE, 5) violación por aplicación indebida del artículo 12 del Convenio Adicional de 11 de junio de 1982 y 6)respecto de la pretensión formulada con carácter subsidiario, denuncia de la infracción de la Jurisprudencia contenida en las SSTS de 16 de diciembre de 2002 y 15 de octubre de 1993 .
Previo reconocimiento de las peculiaridades nacionales en materia de Seguridad Social, el Tratado de Ámsterdam abrió paso a una coordinación entre las distintas legislaciones nacionales en materia de Seguridad Social, inspirándose en el loable fin de evitar los inconvenientes que para los trabajadores migrantes, pudieran surgir de cara a causar derecho a determinadas prestaciones que exigieran determinada carencia que no podrían completar con las cotizaciones efectuadas en un solo Estado, debido al sometimiento durante su vida laboral, a varios regímenes de Seguridad Social.
Así el artículo 42 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de Roma de 1957 (DOUEC 10 de noviembre de 1997 ) en la versión dada por el Tratado de Ámsterdam, dispone en el artículo 42 (antiguo artículo 51 ), que "el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 , adoptará, en materia de Seguridad Social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes, mediante 1) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas 2) El pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros".
La acumulación de los periodos tomados en consideración por las distintas Legislaciones Nacionalespara adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales y para su cálculo, permite al trabajador que, con los periodos causados bajo la legislación de un único Estado, no cumpliera los requisitos establecidos por la legislación nacional para adquirir el derecho a la prestación de que se trate, totalizar los distintos periodos cubiertos en distintos Estados, reconstruyendo así su carrera de seguro a través de la ficción de considerar como "propios" los periodos acreditados en otros Estados.
De la totalización, surge el prorrateo, esto es, la liquidación del derecho que se abre con la previa totalización, fijándose un determinado importe, que solo puede adquirirse a través de la totalización de periodos, siendo a cargo del Estado (Español, en este caso), la parte de pensión correspondiente a las cotizaciones efectuadas en España, al tratarse la jubilación de una pensión que exige una larga carencia.
El artículo 47 g) del Reglamento nº 1408/71, del Consejo, de 14 de junio de 1971 , relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (que será derogado cuando entre en vigor, el de ejecución del Reglamento 883/2004 que hizo lo propio el 20 de mayo de 2004 ), prevé un peculiar sistema de liquidación de las pensiones de vejez, según el cual "si la legislación del Estado exige que el cálculo de la base se haga atendiendo con las bases medias (y la jurisprudencia del TJCE y del TS afirman que nuestro Estado pertenece a este tipo), las mismas se determinarán teniendo en cuenta los periodos de seguro cumplidos bajo la legislación de ese Estado".
El ANEXO 6 G, 4 ESPAÑA, señala que a) en aplicación del artículo 47 del reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española. b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe y revalorizaciones calculados para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.
Antes de analizar el concreto recurso...
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