STS 686/2009, 19 de Octubre de 2009

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Antonio Pino Copero, en nombre y representación de D. Lucas , D. Santiago y Dª Virtudes , interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Joaquina , D. Calixto , D. Feliciano y Monsalves 15, S.L y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare: 1º.- La nulidad del testamento otorgado en fecha 24 de marzo de 1994, por D. Lucas , y en consecuencia de todos los actos que del mismo se derivan. 2º.-Subsidiariamente, se declare nula y sin efecto la escritura de partición de herencia, otorgada en fecha 9 de junio de 1998 ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, D. Pedro Antonio Romero Candau, respecto de la herencia causada por D. Sebastián , con retroacción de todas las cosas de la herencia al momento anterior a inventario. 3º.- Subsidiariamente, se declare la rescisión de las operaciones particionales realizadas respecto de la herencia causada por D. Sebastián por la existencia de lesión superior al 25 por ciento en las legítimas de los herederos forzosos, y retrotrayendo todas las cosas objeto de la herencia a la situación anterior a dichas operaciones particionales. 4º.- Adición a la partición del efectivo metálico 18.214.930 Ptas. dejado en usufructo en la herencia de Dª Joaquina , cónyuge del causante y cuya nuda propiedad fue adjudicada a los suyos. 5º.- En todos los casos anteriormente enunciados, se ordene la cancelación de los asientos registrales correspondientes a las fincas inventariadas en la mencionada partición de herencia y cuya inscripción se haya producido en virtud de las adjudicaciones producidas en dicha escritura. Condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

2.- El Procurador D. Eduardo Capote Gil, en nombre y representación de Dª Joaquina , D. Calixto y D. Feliciano y Monsalves 15, S.L contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se estime una o varias de las excepciones propuestas ordenando lo consecuente y, en otro caso, se desestime lademanda , absolviendo a mis representados de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma y todo

ello con expresa condena en costas a la parte actora.

3.- Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "Se estima la falta de legitimación pasiva respecto de la sociedad Monsalves 15, S.L. absolviendo a esta de los pedimentos de la demanda. Se desestima la demanda planteada por la representación de D. Lucas , D. Santiago y Dª Virtudes y se absuelve a los demandados Dª Joaquina D. Calixto y D. Feliciano de los pedimentos de la misma. No se hace expresa condena de las costas causadas en esta instancia". Se dictó auto aclaratorio de la anterior con fecha 12 de Marzo de 2003 , cuya parte dispositiva es como sigue: Aclarar la sentencia recaída en el presente procedimiento con fecha 27 de Febrero de 2003 , en el sentido de hacer constar que donde dice "Se desestima la demanda planteada por la representación de D. Lucas , D. Santiago y Dª Virtudes , y se absuelve a los demandados Dª Joaquina D. Calixto y D. Feliciano de los pedimentos de la misma" debo decir" Se desestima la demanda planteada por la representación de D. Lucas , D. Santiago y Dª Virtudes , y se absuelve a los demandados Dª Joaquina , D. Calixto y D. Feliciano de los pedimentos de la misma, manteniéndose la misma en los demás pronunciamiento.".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Lucas , D. Santiago y Dª Virtudes , la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal D. Lucas , D. Santiago y Dª Virtudes contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de declarar la nulidad de la partición de herencia de D. Sebastián para la inclusión en la misma del negocio de habilitación de clases pasivas que regentaba el causante así como se deduzca del caudal hereditario la cantidad de 18.214.930 pesetas atribuidas en usufructo al causante en la herencia de Dª Joaquina , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las dos instancias.

TERCERO .- 1 .- El Procurador D. Eduardo Capote Gil, en nombre y representación de Dª Joaquina ,

D. Calixto y D. Feliciano , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 659 del Código civil , en relación con los artículos 1709 a 1739 del mismo texto especialmente con el artículo 1732, párrafo 3º y con los artículos 1 y 25 del Real Decreto 1678/1987 de 30 de diciembre , por el que se reglamenta la profesión de habilitado de clases pasivas. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 659 del Código civil , en relación con el artículo 513.1º ambos del Código civil . RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Al amparo del artículo 469.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso. Infracción del art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 469.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso. Infracción del art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO .- Al amparo del artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso. Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO .- Al amparo del artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Por Auto de fecha 6 de mayo de 2008 , se acordó admitir el recurso de casación y por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3.- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Lucas , D. Santiago y Dª Virtudes , presentó escrito de impugnación al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La demanda que dio origen a los presentes autos de proceso declarativo de mayor cuantía conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy derogada por la actual del 2000, contiene dos acciones de las que tan sólo una, la segunda, ha llegado a casación. La primera, de impugnación de la validez del testamento otorgado por el causante, padre de los demandantes y de los demandados y la segunda, de impugnación de la partición en un doble aspecto que llega a casación: nulidad de la partición para la inclusión en la misma del negocio de habilitación de clases pasivas y la deducción del caudal hereditario de una determinada cantidad que había sido atribuida al causante en la herencia de su esposa fallecida anteriormente.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Sevilla, de 13 de abril de 2005 , objeto de los presentes recursos por infracción procesal y de casación, desestimó todas las pretensiones (la de primera instancia había desestimado la demanda) salvo la de incluir en la partición de herencia el negocio de habilitación de clases pasivas y de excluir la cantidad dineraria que había sido atribuida en usufructo al causante.

SEGUNDO .- El recurso por infracción procesal que han interpuesto los hermanos codemandados -a la sociedad codemandada MONSALVES 15, S.L. le ha sido apreciada la falta de legitimación pasiva, lo que ha sido aceptado por las partes- contiene cuatro motivos.

Los dos primeros, fundados en el artículo 469.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegan la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con el albacea contador-partidor (el primero) y con el habilitado de clases pasivas que compartía el despacho con el causante (el segundo). Ambos motivos se desestiman porque la excepción fue alegada en la primera instancia y desestimada en la sentencia del Juzgado, la parte se aquietó y no se adhirió a la apelación formulada de contrario para mantenerla en segunda instancia: quedó, por ello, firme el rechazo de la excepción. Pero, a mayor abundamiento, no tenía sentido demandar al albacea ya que no se discutía la validez del testamento, lo que sí le corresponde defender conforme al artículo 902 .3º del Código civil ; las demás funciones no alcanzan a ser parte en proceso entre los coherederos. Tampoco lo tiene el demandar al compañero de despacho, ya que el contenido de la partición de la herencia de su compañero, en nada le puede afectar.

El tercero de los motivos, fundado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la infracción del artículo 218 de la misma ley , sin decir el apartado que estima infringido, lo cual de por sí es motivo de inadmisión ya que no tiene esta Sala que indagar cuál es el precepto que la parte considera infringido. Se desestima el motivo, además, porque alega una incongruencia omisiva respecto a la excepción de litisconsorcio necesario que no se ha producido. La sentencia de primera instancia razona que no se da tal excepción en ninguna de las personas a las que se refiere y desestima íntegramente la demanda y, al aquietarse la parte que las alegó, la Audiencia Provincial no entró ni tenía que entrar en la argumentación; y el fallo de ésta confirma en este extremo el del Juzgado.

El cuarto de los motivos del recurso por infracción procesal también fundado en el mismo número 3º del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también alega el artículo 218 sin especificar el apartado, siendo así que tiene tres . Se refiere a una incongruencia interna por entender que la parte del fallo de la sentencia de instancia recurrida que ordena deducir del caudal hereditario la cantidad que había sido objeto del usufructo del causante, se contradice con el texto. El motivo se desestima porque no se trata de una cuestión procesal que pueda ser objeto de este recurso, sino de un tema de fondo que es objeto del recurso de casación y allí se formula como motivo segundo.

TERCERO .- El recurso de casación que han interpuesto también como el anterior, los hermanos demandados se compone de dos motivos, ambos al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primero, por infracción del artículo 659 , en relación con los artículos 1709 a 1739, especialmente el 1732 .3º, todos del Código civil y con los artículos 1 y 25 del Real Decreto 1678/1987, de 30 de diciembre , por el que se reglamenta la profesión de Habilitado de clases pasivas.

Se parte de la cláusula cuarta del testamento del causante, don Sebastián , padre de demandantes y demandados, que dice así:

B) Lega y en su caso mejora expresamente por terceras e iguales partes a sus hijos Joaquina , Feliciano y Calixto , con la planta NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 de Sevilla, así como los negocios instalados en la misma, mobiliarios, ordenadores e instrumentos de trabajo y todo lo que exista de puertas para adentro.Se ha interpretado la cláusula en el sentido de que el prelegado que instituye comprende el negocio o empresa de habilitación de clases pasivas, no sólo objetos materiales, lo que no se discute. Lo que sí se discute, o más bien se impugna en este motivo, es que tal empresa se incluya en la partición de la herencia, como ha hecho la sentencia recurrida, que dice al respecto:

"La habilitación, en cuanto empresa y objeto unitario de derecho, formaba parte integrante del patrimonio de su titular, y en su consecuencia forma parte integrante de la masa hereditaria del farmacéutico fallecido, de modo que debe ser incluida en el activo patrimonial del causante y evaluada por su valor de mercado, como se ha realizado en esta segunda instancia con la prueba pericial practicada en la que se valora el negocio de habilitación de clases pasivas de D. Sebastián , a fecha del fallecimiento de éste el 17 de Septiembre de 1997 en 152.534.245 pesetas. Los herederos del Sr. Sebastián ostentan la titularidad dominical del haber patrimonial que constituye la empresa, pudiendo haberla transmitido a quien ostentase la necesaria titulación administrativa o continuar con la misma, como se deduce de la documental aportada y, en consecuencia, debe ser incluida su valoración en la partición, por lo que su omisión determina la nulidad de la misma debiendo estimarse en consecuencia en este sentido el recurso y la demanda interpuestos."

En el desarrollo de este motivo se razona con detalle que la relación cliente-habilitado es personal y nace del mandato, como contrato basado en la confianza, lo que es cierto, pero lo que no es cierto es que la empresa, como tal, organización patrimonial unitaria que explota autónomamente una actividad de servicios (en este caso) que evidentemente se basaba en relaciones contractuales (como en toda empresa), no tenga un valor patrimonial que ha sido calculado pericialmente y que, por ello, debe estar incluído en la partición.

En este sentido, procede la partición adicional. Esta, como dice la sentencia de 11 de diciembre de 2002 con profusa cita de jurisprudencia anterior, procede cuando los bienes omitidos son de escasa importancia en relación con los inventariados, pero si son de importancia, la partición no se completa, sino que se anula y se practica una nueva. Así se ha acordado en la sentencia de instancia y así se mantiene por esta Sala, que desestima el motivo ya que los artículos que se alegan no se han infringido: el artículo 659 del Código civil porque precisamente se cumple al incluir la empresa en el caudal hereditario y los artículos relativos al contrato de mandato no se han infringido porque en nada afectan al contenido de la herencia, sino a la posible relación de clientes con ésta.

CUARTO .- El segundo de los motivos del recurso de casación alega infracción del artículo 659 en relación con el 513 .1º, del Código civil .

Se parte de que en la sentencia de instancia se acuerda que

"se deduzca del caudal hereditario la cantidad de 18.214.930 pesetas, al haber quedado extinguido el usufructo por el fallecimiento del usufructuario, correspondiendo a los herederos la plena propiedad de una sexta parte de dicha cantidad,"

El tema viene de la herencia de su esposa, fallecida anteriormente: en la herencia de la misma se atribuyó al esposo, don Sebastián , causante de la herencia discutida en este proceso y padre de los litigantes, el usufructo de la mencionada cantidad. Al fallecer éste, la sentencia recurrida entiende que ésta debe deducirse de la partición. No es así: La sentencia de la Audiencia Provincial yerra e infringe los alegados artículos 659 y 513 .1º del Código civil .

El usufructo de que era titular dicho causante se extinguió con su muerte (artículo 513 .1º ) y la cantidad usufructuada era propiedad, como nuda propiedad, de sus hijos, demandantes y demandados. A la muerte del usufructuario, se consolidó con la propiedad y ésta, no ya nuda sino plena, quedó como titularidad de los hijos. Todo ello fuera del contenido de la herencia (artículo 659 ); no se incluyó en la partición y no cabe deducción alguna. Por otra parte, en el suplico de la demanda se interesó la adición a la partición de dicha cantidad y no se da lugar al pedimento sin que quepa acordar una deducción no pedida. En este sentido, se estima el motivo y sólo en este aspecto se da lugar al recurso de casación, se casa la sentencia recurrida, sin especial condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal Dª Joaquina , D. Calixto , D. Felicianoy Monsalves 15, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 13 de abril de 2005 .

Segundo .- Se imponen las costas de este recurso a dicha parte recurrente.

Tercero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por los mismos recurrentes contra la misma sentencia, en el único sentido de eliminar la declaración de nulidad de la partición para deducir del caudal hereditario la cantidad de 18.214. 930 pesetas atribuidos en usufructo al causante en la herencia de doña Joaquina .

Cuarto .- No se hace imposición de costas causadas en este recurso de casación .

Quinto .- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.