STS, 13 de Octubre de 2009

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 443/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, se dictó sentencia, con fecha 28 de noviembre de 2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido: 1º Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, confirmándola. 2º No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Erica se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de marzo de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- La representación procesal de D. Martin y de la Generalitat de Cataluña formalizaron, con fecha 3 de febrero de 2009 escritos de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

QUINTO.- Por providencia de 9 de julio de 2009 se señaló para votación y fallo el día 7 de Octubre de2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Erica interpone recurso de casación 606/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 28 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 443/2004 , interpuesto por aquella contra la Resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de 29 de abril de 2004, que confirma en parte el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 17 de junio de 2003, en el sentido de que D. Martin puede instalar una nueva oficina de farmacia en el área básica de salud de La Garriga.

Identifica el acto recurrido en el PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO precisa los hechos necesarios para resolver:

-" Primero, que el área básica de salud (ABS) de La Garriga es rural y semiurbana.

- Segundo, que el número de habitantes, a efectos del cómputo de oficinas de farmacia, era: el 2 de enero del año 1999, 21.560; el 11 de octubre del año 1999, 22.252; el 30 de diciembre de 1999 y el 3 de enero de 2000, 22.524; el 2 de enero de 2001, 23.688; el 29 de mayo de 2002, 23.812 y en octubre del año 2002, de 24.707 habitantes.

A pesar de que la actora, Sra. Erica aluda en su demanda que no ha resultado acreditada las cifras de población arriba mencionadas, es decir, las tomadas en consideración por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona en su resolución de 17 de junio de 2003, sin embargo la recurrente nada mencionó al respecto en su recurso de alzada, en el cual interesó la revocación del acto del Colegio y la concesión de la autorización de apertura a su favor, sustentando su postura en la prioridad temporal de su petición respecto de los otros candidatos.

Por ello, y debido a que la corrección de las cifras de habitantes consignadas por el Colegio no fueron objeto de impugnación en el seno del recurso de alzada, y en virtud del carácter revisor de la presente jurisdicción, deben rechazarse las alegaciones ofrecidas por la actora al efecto.

- Tercero, que el número máximo de oficinas de farmacia que se podían instalar era nueve, una por cada 2.500 habitantes.

- Cuarto, también debe tenerse en cuenta que el codemandado, Sr. Martin , era titular de una oficina de farmacia en el ABS La Garriga, concretamente en la población del mismo nombre, calle Banys 106-108, autorización que le fue anulada por la sentencia dictada por esta misma Sala (Sección 4ª), el 20 de noviembre de 1996 , confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de abril de 2002. El cierre se hizo efectivo el 14 de octubre de 2002 a las 10 horas.

Por consiguiente, cuando el 17 de junio de 2003, la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, dicta la resolución denegando la solicitud de las recurrentes y estimando -con condición de acreditación de su prioridad- la petición del codemandado, existían en el área básica de salud de La Garriga 8 oficinas de farmacia instaladas".

En el TERCERO declara que la cuestión controvertida es verificar si la resolución administrativa realiza una correcta interpretación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre .

En el CUARTO concluye no aprecia vulneración de la previsión contenida en la Disposición Transitoria antedicha.

Razona que las solicitudes presentadas hasta el 14 de octubre de 2002 (y desde enero de 1999) "no cumplían la ratio de habitantes requerida legalmente para la autorización de una décima farmacia. Fue a partir de la materialización de la anulación judicial de la novena oficina de farmacia existente en ABS La Garriga, operada mediante su cierre el 14 de octubre de 2002, cuando se pasó a tener ocho farmacias instaladas, no antes. Es por ello que debieron tenerse en cuenta exclusivamente las solicitudes de autorización presentadas con anterioridad a esta clausura efectiva, tal y como realizó la Administración Corporativa, primero, y la Autonómica, después".Añade que "la ratio legis de la mencionada disposición transitoria es la evitación de perjuicios a quienes pudieron obtener la autorización de una oficina de farmacia con sustento a los nuevos parámetros, pero no resulta extrapolable a cualquier decisión que se dictare con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 21/2001 (el 1 de enero de 2002 ), cuyos fundamentos fueren diferentes a la consideración de estos nuevos criterios, como sucede en los actos administrativos aquí impugnados, en los que la circunstancia habilitante de la concesión de una nueva licencia fue el incremento poblacional causado pro el cierre de una farmacia, y no el derivado del nuevo sistema de cómputo".

SEGUNDO.- 1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión. Alega infracción del art. 209-3º LEC que determina que las sentencias darán las razones y fundamentos del fallo, así como la norma análoga del art. 218- 2º LEC que establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos jurídicos que conducen a la aplicación e interpretación del derecho ante la circunstancia de que la recurrente basaba su derecho en el art. 7 3º de la Ley del Parlamento de Catalunya nº 31/91 , respecto el cual la sentencia resuelve afirmando que no es de aplicación el mismo, si bien no afirma el motivo ni la razón de ello.

Aduce que en su demanda, que reproduce, efectuó una serie de argumentaciones respecto a la Ley autonómica 31/1991 , de Ordenación Farmacéutica que han sido rechazadas en la interpretación de la Sala de instancia.

2. Un segundo motivo subsidiario del anterior con base en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión. Aduce infracción del art. 218 (puntos 1° y 2°) LEC que determina que las sentencias deben ser "claras", así como que se motivaran expresando los razonamientos jurídicos que conducen a la aplicación e interpretación del derecho, de modo que la motivación deberá ajustarse siempre a las reglas de la lógica y de la razón; ante la circunstancia de que la parte basaba su derecho en el art. 7-3° de la Ley del Parlamento de Catalunya nº 31/91 , respecto lo cual la sentencia sencillamente afirma que no se aprecia infracción del mismo, bajo el único razonamiento de "al no ser de aplicación la referida disposición transitoria" (refiriéndose a la D.T. 3ª de la Ley del Parlamento de Catalunya nº 21/2001). Considera que tal razonamiento no es nada "claro", en tanto que no se entiende, ni se ajusta a las reglas de la lógica y la razón.

3. Un tercer motivo también al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión; por infracción del art. 9-3° y 24 CE que determina que la Constitución garantiza el principio de legalidad, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como el derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que basaba su derecho en el art. 7-3° de la Ley del Parlamento de Catalunya n° 31/91 ; respecto lo cual la sentencia resuelve afirmando que no es de aplicación el mismo, o subsidiariamente que no se da infracción del mismo, bajo el único razonamiento de "al no ser de aplicación la referida disposición transitoria (D.T. 3ª de la Ley 21/2001 )"; razonamiento este que no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón.

4. Un cuarto motivo asimismo con fundamento en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladores de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión; por infracción del art. 209-3° CE que determina que las sentencias harán expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso ante el hecho de que la parte basaba su derecho en la norma del art. 7-3° de la Ley del Parlamento de Catalunya nº 31/91 , que determina que "tienen prioridad los que han presentado la primera solicitud"; respecto lo cual la sentencia dirime afirmando que "Cuarto.- ( ... ) Fue a partir de la materialización de la anulación judicial de la novena oficina de farmacia existente en la ABS La Garriga, operada mediante su cierre el 14 de octubre de 2002, cuando se pasó a tener ocho farmacias instaladas, no antes. Es por ello que debieron tenerse en cuenta exclusivamente las solicitudes de autorización presentadas con posterioridad a esta clausura efectiva, tal y como realizo la Administración Corporativa, primero, y la autonómica después". Dice que con ello la sentencia incumple el mandato del art. 209-3° LEC resultando que no hace expresión del precepto del ordenamiento jurídico en base al cual llega determinar tal criterio de selección.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88-1°-d) LJCA , por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, resultando que en los procesos en que se dirimen expedientes de apertura de oficina de farmacia, la jurisprudencia es unánime en el hecho de seguir como criterio de selección el principio de que la prioridad en el tiempo otorga mejor derecho. Expone que la resolución recurrida quebranta dicho principio, estimando una solicitud que se presentó con posterioridad ala de la recurrente. Invoca las sentencias de la Sala 3ª del T.S., 20 de abril de 2006, 13 de febrero de 2006, 10 de mayo de 2002, 27 de junio de 1996, 16 de julio de 2001, 10 de mayo de 1999 .

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88. 1º d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del art. 74-2º de la Ley 30/92 que determina que en los procedimientos administrativos, en el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza; en relación al art. 1 de la propia Ley 30/92 , que determina que dicha Ley 30/92 es la Ley básica del procedimiento administrativo; y el art. 3- 1º de la Ley 16/97, de 25 de abril , que establece que corresponde a las Comunidades Autónomas la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia, debiéndose ajustar los expedientes a lo establecido en la Ley 30/1992. Arguye que la decisión de la sentencia recurrida se basa en las afirmaciones del fundamento que afirma "debieron tenerse en cuenta exclusivamente las solicitudes de autorización presentadas con posterioridad a esta clausura efectiva". Considera efectúa un claro quebranto de las normas invocadas, saltándose el orden de incoación de las solicitudes, pasando a resolver las que se han presentado con posterioridad en perjuicio de las que se presentaron con anterioridad, tal como la de la recurrente.

7. Un séptimo motivo al amparo del art. 88-1°-d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del art 4-3° del R.D. 909/78, de 14 de abril que regula la tramitación de los procedimientos de apertura de oficinas de farmacia, recogiendo el principio de que la prioridad en el tiempo otorga mejor derecho; en relación al art. 26-2° de la L.O. 4/79 de Estatuto de Autonomía de Catalunya, que determina que en materia de competencias exclusivas de la Generalitat, en defecto de derecho propio será de aplicación, supletoria el derecho del Estado. Afirma que la sentencia recurrida, cuya decisión se basa en el fundamento conforme "debieron tenerse en cuenta exclusivamente las solicitudes de autorización presentadas con posterioridad a esta clausura efectiva", efectúa un claro quebranto del principio de prioridad temporal que recoge aquel articulo, siendo que realiza un salto en el orden de estimación de las solicitudes, pasando a estimar una que se presentó con posterioridad en perjuicio de la que presento mi representada con anterioridad.

8. Un octavo motivo al amparo del art. 88-1º-d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; por infracción del principio general del derecho que afirma que "Ia prioridad en el tiempo otorga mejor derecho" en relación al art. 1 (apartado 1° y 4°) del Código Civil que determina los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento jurídico, estableciendo su carácter informador del mismo. Esgrime que la sentencia efectúa un claro quebranto del meritado principio general, siendo que estima una solicitud que se presentó con posterioridad en perjuicio de la que presentó la recurrente con anterioridad, aduciendo como fundamento conforme "debieron tenerse en cuenta exclusivamente las solicitudes de autorización presentadas con posterioridad a esta clausura efectiva".

Muestran su oposición a los distintos motivos la representación del Sr. Martin así como la defensa de la administración autonómica.

TERCERO.- De lo relatado observamos que la parte ampara los cuatro primeros motivos en la letra c) -quebrantamiento de formas esenciales del juicio- mientras que para los cuatro restantes acude a la letra d) -infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable-.

Siguiendo el orden establecido por la parte vamos a despejar lo primero los llamados motivos formales que pueden ser examinados conjuntamente. Así la parte bajo un pretendido quebrantamiento de forma pretende que este Tribunal examine la interpretación que la Sala de instancia efectúa de la ley 21/2001, de 28 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña que sustituyó a la anterior Ley, también autonómica 21/2001, de 28 de diciembre , para que, con arreglo a su pretensión, fuere anulada la sentencia de instancia y estimada su pretensión de apertura de oficina de farmacia.

Un punto de partida es el FJ 8º de la STS del Pleno de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002 , podemos extraer que:

1. "no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico".

2. "siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente".c) "la ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ."

4. Los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico.

La invocación de los preceptos ostentan un carácter instrumental para eludir el hecho de que la norma legal interpretada por la Sala de instancia constituye derecho autonómico respecto de cuya aplicación se pronuncia el Tribunal de instancia explicitando las razones que conducen a la confirmación del acto administrativo impugnado a partir de la valoración de las circunstancias fácticas concurrentes.

No se encuentra ausente de motivación, pues da respuesta a las pretensiones ejercitadas. Cuestión distinta es que la motivación no sea del agrado de la parte recurrente. Mas el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza la estimación de las pretensiones ni un concreto entendimiento del alcance de la legislación aplicable (STC 50/1997 de 11 de marzo, FJ 3º ).

No prosperan.

CUARTO.- También cabe examinar conjuntamente los motivos amparados en la letra d).

Volvemos a insistir que el ejercicio de la acción entablada en instancia se amparaba en una norma autonómica por lo cual las facultades de interpretación respecto de los preceptos concernidos incumbe a la Sala del Tribunal Superior de Justicia.

No es posible invocar lesión de una pretendida jurisprudencia aplicable al caso -quinto motivo- si no se dan idénticas circunstancias. La citada jurisprudencia fue dictada en el ámbito de aplicación de la normativa farmacéutica anterior a la vigente, en que tras la Ley 16/1997, de 25 de abril , la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de las oficinas de farmacia corresponde a las Comunidades Autónomas con arreglo a lo acordado en las Leyes votadas en sus respectivos parlamentos o cámaras legislativas. No cabe, por tanto, extrapolar un principio jurisprudencial elaborado bajo la vigencia de una determinada norma respecto de otra en que los principios que conforman la autorización de apertura de oficina de farmacia son sustancialmente distintos.

Tampoco cabe acudir a los principios generales de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 20/1992, para la resolución de los expedientes -sexto motivo- cuando la propia norma autonómica de Ordenación Farmacéutica establece regulación propia lo que, a su vez, obstaculiza la entrada en juego del art. 1.1. C. Civil -octavo motivo-. La invocación de tales preceptos deviene instrumental para eludir que la hermenéutica de la Ley 21/2001 , y, en su caso de la Ley 31/1997 , corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Y menos aún es invocable -séptimo motivo- la infracción del RD 909/1978 por no constituir norma de aplicación supletoria al responder a un régimen de autorización de oficina sustancialmente distinto.

No prosperan los motivos.

QUINTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar 1.500 euros, por cada una de las partes recurridas. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación de no especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Erica contra la sentencia desestimatoria de fecha 28 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 443/2004 , interpuesto por aquella contra la Resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de 29 de abril de 2004, que confirma en parte el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 17 de junio de 2003, en el sentido de que D. Martin puede instalar una nueva oficina de farmacia en el área básica de salud de Las Garriga, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.