STS, 29 de Septiembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 5885/2007, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador don Javier Vázquez Hernández, en nombre y representación de doña Lorenza , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha veintisiete de julio de dos mil siete, -recaída en los autos número 2521/2003-.
Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas el letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en la representación que le es propia, y la procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de doña Vanesa .
PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia en los autos número 2521/2003, el día veintisiete de julio de dos mil siete
, cuyo fallo dice: "Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 2.521/03 interpuesto por Dña. Lorenza contra la Orden de 21 de julio de 2003, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Murcia, resolviendo la propuesta de resolución acordada por el Colegio de Farmacéuticos de Murcia y denegando en particular la autorización de apertura de farmacia instada por la recurrente, para un núcleo de población situado en Ciudad 8 y alrededores del término municipal de Murcia. Actos todos ellos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido. Sin costas."
SEGUNDO.- Por la representación procesal de doña Lorenza , se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha veintitrés de noviembre de dos mil siete.
TERCERO.- Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día dos de junio de dos mil ocho , se admite a trámite el presente recurso de casación y se remiten las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas del reparto de asuntos, donde se tienen por recibidas el nueve de julio de dos mil ocho, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.
CUARTO.- La representación procesal de doña Vanesa , presentó escrito de oposición el día veinticuatro de septiembre de dos mil ocho, evacuando dicho trámite el representante procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia mediante escrito presentado el uno de octubre de dos mil ocho.QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día quince de septiembre de dos mil nueve, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
PRIMERO.- La representación procesal de doña Lorenza impugna la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha veintisiete de julio de dos mil siete que desestimó a su patrocinada el recurso contenciso-administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Murcia, de veintiuno de julio de dos mil tres que le denegó la autorización solicitada para instalar una oficina de farmacia en el núcleo Ciudad 8, del término municipal de Murcia.
SEGUNDO.- La Sala de instancia aunque admitió que existía el núcleo de población exigido por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , para instalar la oficina de farmacia, consideró, sin embargo, que no concurría el requisito poblacional, pues, después de analizar la documentación aportada a los autos y, en concreto, los certificados de Iberdrola y de la Empresa Municipal de Aguas y Saneamiento de Murcia, S.A. -EMUASA- en los que respectivamente se indicaba que en la fecha en que se solicitó la farmacia por la señora Lorenza -el veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cinco-, el número de abonados contratados en Ciudad 8 en los servicios de energía eléctrica y agua eran trescientos cuarenta y quinientos cincuenta y cinco, utiliza el Tribunal, como dato base para deducir los habitantes, el número de contadores de agua y electricidad, aplicando un índice de ocupación de cuatro habitantes por vivienda y un coeficiente de corrección del 30% por las deducciones que proceden por razón de la existencia de locales comerciales y similares.
Y en base a estos datos el Juzgador de instancia llega a una solución final desestimatoria y contraria a las pretensiones de la recurrente, porque a través del referido cómputo "faltan suficientes habitantes para poder cumplir el requisito exigido por la normativa, no existiendo otra prueba sobre el número de habitantes que la Sala pueda comprobar ..."
TERCERO.- Disconforme la recurrente con este razonamiento, aduce al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional dos motivos de casación contra la referida sentencia que se fundamentan en la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y jurisprudencia que interpreta el requisito poblacional.
Así, en el primer motivo se opone a la interpretación que la Sala de instancia realiza sobre el citado precepto, pues, si bien considera como válida la cifra de cuatro habitantes por cada contador de suministro de agua o fluído eléctrico para constatar el número de habitantes de hecho, entiende que yerra la sentencia impugnada al no apoyarse en ningún dato objetivo para aplicar el índice corrector del 30%, ya que si bien, es cierto que parte de la jurisprudencia viene aplicando este índice, otro sector de la doctrina no lo tiene en cuenta, y por tanto, en su opinión, no se puede entender como criterio jurisprudencial unánime, en cuanto que es demostrativo de una práctica restrictiva desacorde con la teología general de la norma.
Este motivo debe ser desestimado, pues, frecuentemente, para la apertura de una nueva oficina de farmacia y prueba del número de habitantes, como nos recuerdan, entre otras, las sentencias de dieciocho de noviembre de dos mil dos -recurso de casación 442/1998-, doce de diciembre de dos mil cinco -recurso de casación 3304/2003- y quince de julio de dos mil ocho -recurso de casación 5977/2005 -, se utiliza como dato base para deducir los habitantes el número de contadores de agua como el de electricidad, y también se admite que pueda utilizarse el consumo de una y otra, pero en función, en cada caso de las características que tienen influencia en tal consumo, o dicho en otros términos, no basta aplicar la cifra de cuatro habitantes por unidad familiar de consumo, sino que es preciso poner tales datos en relación con la condición del municipio de la zona; por ello, en atención a estas circunstancias el porcentaje de índice corrector oscila entre el 30 y 40%, y en el caso que enjuiciamos de las certificaciones obrantes en autos sobre el número de contadores de luz y agua no se distingue entre los usos industriales y los residenciales de la zona, por lo que correctamente el Juzgador de instancia aplicó el coeficiente corrector del 30% para deducir el número de habitantes en el núcleo en que se pretendía instalar la nueva oficina de farmacia.
CUARTO.- La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de casación, dado que en el caso de autos, no se alcanza una cifra de población máxima a la reglamentaria y consiguientemente no pueden invocarse los principios "pro apertura" y "favor libertatis" para obviar el cumplimiento de losrequisitos exigidos por el artículos 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , pues, como declaramos en nuestra sentencia de once de marzo de dos mil tres, recaída en el recurso de casación número 10797/1998 , >
QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a reclamar por este concepto a cada uno de los letrados de las partes recurridas la cantidad de mil quinientos euros (1.500#).
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Lorenza , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha veintisiete de julio de dos mil siete , recaída en los autos 252/2003; con expresa condena de las costas de este recurso a la parte recurrente dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico quinto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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