STSJ Andalucía 966/2009, 3 de Marzo de 2009
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:1683 |
| Número de Recurso | 1953/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 966/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA NÚMERO 966 /09
En los recursos de suplicación interpuestos por la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA, representado por el Sr. Letrado D. Gregorio Pérez Borrego, y por D. Bernardo , representado por el Sr. Letrado D. Santiago Campo Rama, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 508/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente primero fue demandado por D. Bernardo , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 29 de noviembre de dos mil siete se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión y declarando improcedente el despido, con las consecuencias legales siendo titular de la opción la empresa.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
1º)El actor, don Bernardo presta sus servicios retribuidos desde el 1/6/1990 por orden y cuenta de la demandada AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCIA (IDEA) con la categoría profesional de Técnico nivel 3, con destino en la Dirección de Innovación y Tecnología, percibiendo un salario diario por todos ¡os conceptos de 145,05 EUROS, y nunca ha solicitado autorización para compatibilizar otras actividades públicas o privadas con su empleo en IDEA.
2º)Por Ley 3/1987, de 13 de abril, del Parlamento de Andalucía , se creó el INSTITUTO DE FOMENTO DE ANDALUCIA (IFA), que por virtud de lo dispuesto en la disposición Final Segunda de la Ley3/2004, de 28 de diciembre , pasó a denominarse AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA).
3º)Por escritura pública de 9/1/2003 don Francisco , el actor don Bernardo y don José constituyeron la mercantil MENSAQUICK, S.L., suscribiendo el actor 75 de las 501 participaciones del capital social, don Francisco 351 participaciones y don José otras 75 participaciones, siendo nombrado administrador único don Francisco . Por escritura pública de 19/4/2004 la compañía cambió su denominación social, pasando a denominarse EMESKIU, S.L. y se cesó al administrador único, nombrándose administradores mancomunados a don Romualdo y a don Jose María . Por otra escritura pública de la misma fecha don Francisco y don José vendieron sus participaciones, que adquirieron don Bernardo (94), don Romualdo (166) y don Jose María (166). Tras ampliación de capital llevado a cabo el 25/1/2007, el actor ha alcanzado una participación del 49% en la citada compañía.
4º)EMESKIU, S.L., tiene por objeto social el desarrollo de simuladores y entrenadores de vuelo.
5º)El 18/3/2005 Emeskiu presentó ante la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA un proyecto y solicitud para la obtención de un incentivo a fondo perdido por importe de 36.148,75 euros, haciendo constar en la documentación presentada para ello que la composición accionarial de Emeskiu era: Jose María , 33%; Romualdo , 33%; y otros, 34%.
6º)La Agencia demandada es accionista única de INVERSIÓN Y GESTIÓN DE CAPITAL RIESGO DE ANDALUCÍA, S.A. (INVERCARIA), a la que controla y dirige, siendo ésa sociedad instrumental para la participación de la Agencia en proyectos y empresas relacionados con la innovación y el desarrollo en Andalucía.
7º)A fecha 12/3/2007 existía en INVERCARIA un expediente de seguimiento referido a una propuesta de operación por importe en torno a 300.000 euros en forma de préstamo participativo a Emeskiu, con posibilidad de capitalizarlo en parte o en su totalidad. Operación que, sin que conste haya sido solicitada formalmente por escrito, se estaba gestionando de hecho por Emeskiu ante lnvercaria, cuyo consejo de administración analizó en sesión celebrada el 26/3/2007 la documentación que consta en el expediente sancionador a los folios 21 y siguientes, teniendo conocimiento en dicha fecha de la participación del actor en un 34% deI capital social de Emeskiu.
8º)Por resolución del director general de la Agencia demandada de fecha 27/3/2007 se acordó incoar al actor expediente sancionador, nombrando instructor del mismo a don Benedicto , a la sazón director del Sector Metalmecánico de la Agencia, lo que fue notificado al comité de empresa. En el seno de dicho expediente se practicaron las siguientes diligencias:
1.-Se recabó informe del director de recursos humanos sobre tipo de contrato del actor, jornada, compatibilidad y afiliación a algún sindicato, que fue emitido el 3/4/2007.
2.-Se oyó en comparecencia al actor el 11/4/2007.
3.-Se acordó el 17/4/2007 recabar determinada documental: de INVERCARIA, copia del expediente de solicitud de un préstamo partícipativo por Emeskiu, que fue remitido con sello de salida del 8/5/2007; de la Gerencia Provincial de la Agencia informe sobre si Emeskiu había solicitado algún tipo de ayuda o inventivo, que fue emitido el 23/4/2007; y de la dirección de Innovación y Tecnología de la Agencia, si las gestiones del actor habían afectado al desempeño de sus funciones, que fue emitido el 8/5/2007.
4.-Con fecha 17/5/2007 se formuló pliego de cargos por el instructor del expediente en el que, tras relato de antecedentes, hechos que se consideraban acreditados y calificación jurídica de los mismos se proponía la sanción de despido, lo que le fue notificado al actor el 18/5/2007 otorgándole plazo de diez días para formular descargo.
5.-Con fecha 22/5/2007 el actor solicitó y le fue entregado copia íntegra del expediente sancionador completo, reabriéndose plazo de diez días para formular descargo.
6.-El 29/5/2007 la secretaria del expediente puso diligencia para hacer constar la desaparición de la documentación original de los escritos del procedimiento sancionador.
7.-El actor presentó escrito de alegaciones o descargo que fue remitido por correo certificado el 2/6/2007 y recibido en la Agencia demandada el 4/6/2007.8.-Con fecha 6/6/2007 el instructor del expediente emitió propuesta de resolución, desestimando las alegaciones del actor y proponiendo la sanción de despido, lo que fue notificado ese mismo día al actor y al comité de empresa concediéndoles plazo de diez días para alegaciones.
9.-El actor formuló de nuevo alegaciones mediante escrito remitido y recibido con fecha 19/6/2007.
10.-Con fecha 22/6/2007 se emitió nueva propuesta de resolución desestimando las alegaciones efectuadas a la anterior propuesta.
11.-El 25/6/2007 fue notificado al actor resolución del director general de la Agencia demandada, de la misma fecha, por la que se acordaba sancionarle con el despido, que tendría efectos desde la misma notificación.
9º)El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.
10º) Disconforme con la sanción, el actor formuló reclamación previa el día 13/7/2007, que le fue desestimada mediante otra resolución fechada el 26/7/2007 y notificada al actor el 27/7/2007, tras lo que interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 1/8/2007.
11º) En fecha no determinada el actor formuló queja ante el Defensor del Pueblo exponiendo que en las dependencias de la Agencia demandada donde prestaba sus servicios se incumplía de forma generalizada lo dispuesto en el Real Decreto 192/1 988 sobre la limitación en la venta y uso del tabaco, lo que motivó que el Defensor del Pueblo incoara expediente 00501914 en el que acordó recabar el informe preceptivo de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, oficiándose al respecto en fecha 30/6/2005 y emitiéndose el correspondiente informe por el director general de la demandada en fecha 6/9/2005.
El demandado y el demandante recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos.
Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión del actor declarando improcedente el despido, con las consecuencias legales, y con la titularidad del derecho de opción de la empresa, se alza el demandado por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados 1º, 7º y 8º.11 , como la infracción del art. 54.2 d) y 55.1 ET y art. 108 LPL argumentando que el despido del actor es procedente dado que prevaliéndose de su actividad en la empresa, y la información y conocimientos que de la misma obtiene, se dedicó a gestionar en favor de una empresa en la detenta el 49% del capital social, un préstamo, y la entrada en el capital social de otra empresa vinculada a la empresa para la que presta servicios, ocultando su participación social, lo que supone una vulneración de la buena fe contractual y de las normas sobre incompatibilidades.
El actor recurre por el ap. b) del art. 191 LPL para que sea adicionado un hecho al 8º de los probados; y por el ap. c) del art. 191 LPL por infracción del art. 96.2 de la Ley 7/2007 argumentando que la titularidad de la opción le corresponde, dada la declaración de improcedencia del despido.
La empresa recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos probados:
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El primero, para que se sustituya el salario que obra en ese hecho por otro que diga 139,68€.
Lo apoya en los doc. de los f. 41 a 46, recibos de salario.
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El séptimo para que quede redactado del siguiente tenor:
"A fecha 12/3/2007 existía en INVERCARIA un expediente de seguimiento referido a una propuesta de operación por importe en torno a 300.000 euros en forma de participación de esta sociedad pública en el capital y/o préstamo participativo, con posibilidad de capitalizarlo en parte o en su totalidad."
Lo apoya en los doc. de los f. 21 y 263.
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El octavo párrafo 11º para que se transcriba la carta de despido en su integridad:"El 25/6/2007 fue notificada al actor carta de despido con...
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STS, 7 de Junio de 2012
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