SAP A Coruña 340/2008, 11 de Julio de 2008
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2008:1951 |
| Número de Recurso | 595/2007 |
| Número de Resolución | 340/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
SENTENCIA: 00340/2008
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000595 /2007
SENTENCIA Nº 340/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En LA CORUÑA/A CORUÑA, a once de Julio de dos mil ocho.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 334/06-M sustanciado en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES-IMPUGNANTES DON Armando , DON Joaquín Y DOÑA Carmen , representados en primera primera instancia por el Procurador Sr. Bejerano Pérez y en esta alzada sólo representa a DON Armando y con la dirección del Letrado Sr. Parada Arcas, y de otra como DEMANDADA Y APELANTE INVERSORA OBELISCO, S.A., representada en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Cernadas Vázquez y con la dirección del Letrado Sr. Areoso Casal; versando los autos sobre IMPUGNACION DE ACUERDOS DE SOCIEDAD ANONIMA.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, con fecha 5-6-07 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimo en parte la demanda deducida por DON Armando , DON Joaquín Y DOÑA Carmen , representados por el Procurador DON JORGE BEJENANO PEREZ, contra INVERSORA OBELISCO, S.A., representada por el Procurador DON JOSE CERNADASVAZQUEZ, y declaro en consecuencia nulos los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria de la sociedad celebrada el día 28 de junio de 2006 sobre los puntos 1 y 2 del orden del día, relativos a la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2005, propuesta de aplicación del resultado y gestión de los administradores.
Desestimo las demás peticiones de la demanda y no hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.
No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia".
Contra la referida resolución por la demandada y por los demandantes como impugnantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que concuerden con los siguientes, y no se acepta lo restante:
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta ordinaria de 28/6/2006 de Inversora Obelisco S.A: a)- declarando nulos los referidos a los puntos 1º y 2º del orden del día sobre aprobación de las cuentas del ejercicio 2005, propuesta de aplicación del resultado y aprobación de la gestión de los administradores, por vulneración del derecho de información del socio que había solicitado y obtenido del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor, conforme a lo previsto en el artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , habiéndose celebrado la junta sin contar con su informe; b)- no considerándose ya necesario examinar el motivo de fondo también alegado por la parte actora sobre la negativa al reparto de dividendos entre los socios y la participación correspondiente al ex consejero- delegado codemandante; y c)- desestimó las restantes pretensiones anulatorias, en un caso, por no concretarse ni apreciarse infracciones de tipo formal de las normas reguladoras de la convocatoria o constitución de la junta de accionistas, y, en otro caso, por no advertirse tampoco tacha contraria a la independencia en el nombramiento de auditor para auditar las cuentas del ejercicio de 2006 (punto 3º del orden del día). Recurre en apelación la sociedad demandada los pronunciamientos del apartado a), además de reintroducir el debate de la audiencia previa judicial sobre la ampliación o complemento de la demanda a otros extremos. La parte actora-apelada alegó en contra del recurso e impugnó el pronunciamiento desestimatorio mencionado en último lugar sobre designación de auditor, y, subsidiariamente o ad cautelam, el referido al acuerdo 1º de la junta por vulneración del derecho al reparto de beneficios.
Previamente, debemos advertir que, no obstante lo alegado y resuelto en la audiencia previa sobre la petición pretendidamente complementaria o accesoria al suplico de la demanda, introducida por la parte actora bajo el manto del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cierto es que finalmente la sentencia no incluyó condena al respecto, no habiendo sido objeto de recurso o impugnación por la parte demandante, aunque sí efectuado alegaciones al respecto para responder a las vertidas en el recurso de la contraparte sobre otros pronunciamientos. De todas maneras, no podemos compartir la tesis de los actores, acogida pese a ciertos repartos en la audiencia previa, sobre la viabilidad procesal de la petición, pues, además de lo genérico de la misma contraviniendo lo dispuesto en el artículo 219 LEC , difícilmente puede calificarse de complementaria o aclaratoria de la nulidad del acuerdo social en cuestión una pretensión añadida de condena económica de tal importancia que no figuraba en el escrito de demanda, como es la de que la sociedad proceda al reparto de dividendo en la cuantía que Su Señoría estime oportuna a la vista de las pruebas que se practiquen, entre otras la pericial, lo que supone un cambio sustancial de la demanda sorpresivo para la parte demandada, impidiendo o limitándole fuertemente la respuesta y, en fin, la preparación de una defensa oportuna mediante alegaciones y pruebas frente a la nueva pretensión, lo que vulnera las garantías de un proceso justo (art. 24 Constitución) y la prohibición de alteración de la demanda y del conflicto u objeto del proceso (art. 412 LEC ), además del propio precepto invocado, que resultaría indebidamente aplicado (art. 426 ).
La sentencia apelada llegó a la conclusión de que a pesar de no hallar nada imputable a la actuación de los administradores en el tema o de que la ley no establezca previsiones y garantías en situaciones como la examinada o frente a comportamientos obstativos, demoras y complejidades, el solo hecho objetivo de la celebración de la junta sin el informe de auditor designado a instancias del socio vulneraría su derecho de información reconocido en el artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas ydeterminaría la nulidad de los acuerdos en cuestión, al no haber podido contar para decidir el sentido de su voto con toda la información a que tendría legalmente derecho, además de no apreciarse obstáculo importante en poder posponer para otra fecha la junta litigiosa. Sin embargo, hemos de dar aquí la razón a la demandada recurrente porque, partiendo de la circunstancia expresamente reconocida en la sentencia de la irreprochable actuación de los administradores, y no estando terminada la auditoría ni dispuesto la junta del informe por motivos ajenos a aquéllos o a la sociedad misma, habiéndose prácticamente agotado el plazo legal para la aprobación de las cuentas el día de su celebración, la jurisprudencia y la prevalencia del interés societario sobre el individual de los accionistas invocadas en el recurso han de conducir en el caso enjuiciado a una solución contraria a la sentenciada en primera instancia. En efecto:
a)- Ya la jurisprudencia sobre censores de cuentas en relación al antiguo artículo 108 LSA de 1951 , pese a su importancia y a su consideración como derecho necesario o cogente por resultar imprescindible para la fiscalización y censura de la gestión social mediante el estudio y la revisión del balance y de las cuentas de cada ejercicio, admitió reiteradamente su exclusión, en relación a la regulación de entonces, en casos en que su nombramiento no era posible por inexistencia de dualidad de administradores y accionistas, como acontecía frecuentemente en las sociedades anónimas sin accionariado múltiple ("cerradas") o en las de modesto capital, con administración desempeñada por todos los accionistas, incluso en situaciones sobrevenidas con posterioridad a la designación (STS 4/3/1985, 28/5 y 5/7/1986, 21/12/1992
, y las citadas en ellas), supuestos en que no podía considerarse nulo el acuerdo por cuanto, en palabras de la segunda sentencia citada, "no es contrario a la Ley, no se opone a los estatutos, ni lesiona los intereses de la Sociedad en beneficio de uno o varios accionistas", aparte de que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (artículo siete del Código Civil ), y el derecho de información -como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en sentencia de veintiséis de diciembre de mil novecientos sesenta y nueve - no puede servir de medio para obstruir y obstaculizar la actividad social".
b)- Más aún, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/1992 reafirma lo proclamado en otra anterior de 16/12/1971 en el sentido de "que lo que establece de modo claro, terminante, y con proyección de generalidad, es que no ocasiona nulidad de los acuerdos de la junta que conoce del ejercicio de las cuentas, cuando no se ha probado que hubo obstaculización a las funciones de los censores y también cuando no se presentan a examinar las cuentas sociales". La referida sentencia de 1971 razonaba lo siguiente en el Considerando 2º: "Que una vez propuestos por la minoría y conocidos sus nombres por la Junta General en lo relacionado con...
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ATS, 24 de Noviembre de 2009
...la Sentencia dictada, con fecha 11 de julio de 2008 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 595/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 334/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A - Mediante Providencia de fecha 20 de octubre de 2......