STS 330/2009, 1 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 21 de los de Valencia, instruyó el Sumario con el número 9/2006, contra Elias, y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera, rollo 42/2007) que, con fecha dieciocho de Febrero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Se declara probado que Elias, de 28 años y ejecutoriamente condenado en sentencia de 8 de agosto de 2005 por un delito de maltrato en el ámbito familiar a una pena de cuatro meses de prisión y un año de prohibicion de acercarse a la víctima, habiéndosele concedido la suspensión de la ejecución de la pena el día 20 de octubre de 2005 por un período de dos años, alrededor de las 17,45 horas del día 20 de octubre de 2005, con el pretexto de que quería alquilar el piso propiedad de María Purificación, sito en la CALLE000, número NUM000, NUM001, NUM002, de Valencia, subió con ella al mismo para verlo.

Una vez en su interior, Elias dió un puñetazo en la boca a la Sra. María Purificación, lo que determinó que ésta cayera al suelo y, estando ella así sentada, y esgrimiendo él un cuchillo, le exigió que le diera todo cuanto de valor tuviera, apoderándose de un pendiente suelto con zirconita, un anillo con tres circonitas, una alianza con la grabación <

A continuación, Elias, con el cuchillo en la mano, le dijo a la Sra. María Purificación "ahora me la chupas y me voy", y ella, cerrando los ojos, realizó una felación sobre el pene no erecto de aquél, sin que el mismo llegase a eyacular. Después aquél la obligó a ponerse a gatas, le subió la falda y le retiró la braga, intentando penetrarla analmente en sucesivas ocasiones, sin llegar a conseguirlo. Seguidamente la ató de pies y manos con un cable, y se marchó, diciéndole que no le denunciase porque sabía dónde vivía.

Como consecuencia de todo esto, María Purificación sufrió lesiones consistentes en dos heridas inciso- contusas en la región infralabial izquierda y contractura paravertebral, por lo que precisó de una primera asistencia facultativa consistente en calor local, antiinflamatorios, miorrelajantes, habiendo estado durante siete días incapacitada para sus ocupaciones habituales, quedándole dos cicatrices en la región infralabial izquierda de un centímetro cada una. Asimismo, María Purificación sufrió un trastorno por estrés postraumático de intensidad moderada. Y la Agencia Valenciana de Salud reclama 99,04 euros por la asistencia médica prestada a la misma en el hospital Doctor Peset Aleixandre de Valencia.

Después de que Elias se marchó de la vivienda perteneciente a María Purificación, ésta pidió ayuda al vecindario, llamando a varias puestas, y se encontró con una vecina que la acompañó hasta la vivienda de otros vecinos, quienes la atendieron inicialmente y la tranquilizaron. Aunque ella mostró inicialmente la voluntad de no denunciar lo sucedido y dijo que lo único que quería era llamar a su marido, a quien le contó lo que le había ocurrido y a quien tranquilizó diciéndole que la habían intentado violar, los vecinos, a la vista del estado físico y psíquico que presentaba, decidieron llamar a la Policía, indicando que su vecina había sido objeto de un robo y de una agresión de tipo sexual. A los policías que inicialmente la atendieron y al médico de urgencias desplazado hasta el lugar no les mencionó la agresión sexual de que había sido objeto, ni tampoco dijo nada sobre este particular a los médicos que la atendieron en el servicio de urgencias al que se desplazó posteriormente, cuando eran las 19,21 horas de aquel mismo día. Pero cuando hubo hablado con su marido, y tras contarle todo lo ocurrido, decidió formular la correspondiente denuncia, lo que se produjo unas pocas horas después, a las 0,29 horas del día 13 de junio de 2006"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Primero. Condenar a Elias como autor de un delito de robo con violencia en las personas y uso de arma, de un delito de violación con uso de arma y de una falta de lesiones, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño con respecto del delito de robo y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto a los demás hechos delictivos, a las siguientes penas:

1. Por el delito de robo con violencia en las personas y uso de arma, a la pena de tres años y seis meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2. Por el delito de violación con uso de arma, a la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena.

3. Por la falta de lesiones, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros.

Condenar a Elias al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a María Purificación al pago de 3.031 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, al pago de 60 euros por cada día que estuvo incapacitada, al pago de 1.000 euros por las secuelas físicas y al pago de 15.000 euros por los daños morales, más los intereses legales correspondientes. También deberá indemnizar al hospital Doctor Peset Aleixandre en 99,04 euros por gastos médicos. Al pago de dichas cantidades se aplicarán las cantidades intervenidas o consignadas (folios 78 y 242) (sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado Elias, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Elias, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el principio constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la C.E.

2. - Por quebrantamiento de forma (Incongruencia omisiva) a tenor del artículo 851.3º de la LECrim.

3. - Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim (en su redacción dada conforme a lo establecido en la Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E., en armonía con el cauce procesal previsto en la LECrim, por infracción de Ley, en su art. 849.1º, por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1-5º del Código Penal.

4. - Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la LECRim (Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E., en armonía con el cauce procesal previsto en la LECrim, por infracción de Ley, en su art. 849.1º, por infracción de ley, por aplicación indebida de la agravante específica de <>, en los delitos por los que ha sido condenado.

5. - Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim (Disposición Final 12ª de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil ), por vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E., en armonía con el cauce procesal previsto en la LECrim, por infracción de Ley, en su art. 849.1º y 2º, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y no haber sido contradicho por otros elementos probatorios.

Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Marzo de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado en la sentencia que ahora impugna como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de tres años y seis meses de prisión, y como autor de un delito de violación con uso de armas a la pena de doce años de prisión.

Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo primero denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no ha existido prueba de cargo y que no se ha motivado. Así, argumenta que la víctima no comentó nada a la Policía acerca de una agresión sexual. Que el vecino es prácticamente sordo y reconoció que fue su mujer quien habló con aquella. La víctima tampoco comentó nada sobre la agresión sexual a los policías que acuden al lugar ni tampoco a los médicos que la atienden. La única prueba es la declaración de la víctima.

En el motivo tercero, aunque invoca la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal, en al desarrollo del motivo se limita a insistir en la inexistencia de prueba suficiente, por lo que ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente, excesivamente abierta o manifiestamente errónea.

2. La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Cautela que debe extremarse cuando se trata de hechos respecto a los que ha transcurrido un periodo de tiempo importante desde su comisión hasta la fecha de su denuncia. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   Ahora bien, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio, con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007, en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006, de 11 de septiembre ).

   Como es notorio, la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran tales elementos, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

   Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas que pueden estar especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que podría enturbiar su credibilidad. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

   En cuanto a la persistencia de la víctima en sus declaraciones, debemos señalar que los cánones valorativos que de tal medio de prueba se hacen en la reiterada doctrina jurisprudencial son referencias orientativas para tal valoración, no presupuestos de obligada concurrencia en su conjunto. En segundo lugar que el medio de prueba es el que se produce en el juicio oral. Y, finalmente, la utilización de declaraciones anteriores de los medios personales solamente son evocables en la medida que en el acto del juicio se acude a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confrontando al declarante con esas plurales manifestaciones y requiriéndole para que explique la razón de las mismas, (STS nº 331/2008, de 9 de junio ).

   Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian sin que ello suponga deterioro del valor de convicción. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

   Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando concurra solo alguno de ellos, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

   El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, establecer la superación de la presunción de inocencia.

3. El propio recurrente, que solamente cuestiona la prueba respecto de la agresión sexual, reconoce que existe prueba de cargo, aunque ésta venga constituida exclusivamente, en su opinión, por la declaración de la víctima. Critica a ésta por no haber manifestado, desde un primer momento, la existencia de una agresión sexual.

   Sin embargo, según la sentencia, las cosas no sucedieron exactamente como lo plantea el recurrente. La víctima comunicó inmediatamente, a las primeras personas que la atendieron, que había sido objeto de una agresión sexual, hasta el punto que éstas llegaron a llamar a la Policía, que como consecuencia de lo que le fue comunicado puso en marcha el protocolo adecuado a los casos de denuncias por agresión sexual.

   Cuestión distinta es que la víctima no se decidiera a denunciar los hechos hasta que, serenamente, tratara lo sucedido con su marido, lo que le llevó a omitir lo relativo a la agresión sexual tanto en sus manifestaciones a los agentes policiales como a los médicos que la atendieron. Es evidente que para la víctima de una agresión sexual la denuncia puede suponer la necesidad de revivir un suceso altamente traumatizante, lo que puede explicar su renuencia a adoptar una decisión desde el primer momento sin consultarlo adecuadamente con su pareja. Así pues, su silencio inicial no constituye una conducta absolutamente irracional o que pueda ser valorada como causante de debilidad en el poder convictivo de su testimonio.

4. De lo dicho se desprende que la declaración de la víctima, prestada a presencia del Tribunal y bajo el sistema de interrogatorio cruzado, encuentra elementos de corroboración en la declaración de los vecinos en el sentido de que inmediatamente a los hechos ya comunicó que había sido víctima de una agresión sexual. Además, la pericial sobre las características del pene del acusado, a la que la sentencia hace referencia expresa, coincidente con las manifestaciones de la víctima, opera igualmente como elemento de corroboración.

   Es evidente, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo y que su valoración por parte del Tribunal ha respetado las exigencias de la lógica y las máximas de experiencia.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el segundo motivo denuncia incongruencia omisiva con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim, pues sostiene que el Tribunal no se pronunció expresamente acerca del hecho, debidamente planteado, de que no se practicó a la víctima ningún análisis tendente a averiguar si había podido contagiarse de alguna enfermedad de transmisión sexual, lo que entiende que es un dato significativo.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ). Igualmente ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

2. El aspecto al que se refiere el recurrente puede tener interés desde la perspectiva de las prevenciones higiénico-sanitarias encaminadas a la preservación de la salud de la víctima, aun en el caso, como aquí ocurre, de que no hubiera transmisión de fluidos al no haber eyaculado el autor del hecho. Incluso podría llegar a tener un valor indiciario a favor de alguna de las versiones que se sostienen para el caso de que no existieran otras pruebas o que las existentes fueran de especial debilidad.

   Sin embargo, a la vista de que el Tribunal dispuso de la declaración de la víctima y de la de los testigos a los que inmediatamente comunicó lo sucedido, se trata de un aspecto intrascendente, al que, además, no puede concederse el rango de pretensión, siendo simplemente una alegación de la defensa que no precisa una argumentación específica, cuando su intrascendencia se desprende con claridad de la valoración expresa de la prueba de cargo, tal como ha sido examinada en el anterior fundamento jurídico de esta Sentencia de casación.

3. Pero la jurisprudencia ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Y en estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

4. El recurrente ha planteado la vulneración de la presunción de inocencia, y de lo que se ha dicho en el anterior fundamento jurídico de esta Sentencia se desprende la irrelevancia de su alegación ante los elementos probatorios disponibles.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 852 invoca los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en relación con la indebida aplicación del artículo 180.1.5º del Código Penal. Aunque al inicio de su desarrollo insiste en cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia al negar la existencia de prueba que acredite la existencia del cuchillo, se queja en realidad de la indebida aplicación de la agravación por el uso del arma, que requiere, en su opinión, que haya resultado peligroso, no bastando, por ello con su mero uso intimidatorio.

1. El artículo 180.1 del Código Penal dispone una agravación de las penas previstas en los artículos 178 y 179 cuando, entre otros casos (5º ) el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código.

   La jurisprudencia ha entendido que el objeto de protección al que se dirige especialmente esta agravación no es sólo la libertad sexual, sino también la vida y la integridad física, y que, en consecuencia, no es correcta la aplicación automática de esta agravación, que situaría la pena en límites superiores a los previstos para el delito de homicidio, sobre la única base de la exhibición intimidatoria de un arma o instrumento peligroso durante la acción por parte del autor, pues podría producirse una vulneración del «non bis in idem» al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato (STS núm. 722/2001, de 25 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre, entre otras). Y ha exigido, además de una precisión de las características del arma que acredite su potencialidad para causar la muerte o las lesiones graves a las que el precepto se refiere, que al ejecutar la acción el autor haga del arma o instrumento un uso del que se derive un peligro concreto para la víctima. De esta forma, quedan excluidos los casos en los que el arma se haya utilizado sólo como parte de la intimidación mediante su mera exhibición. Como se dice en la STS nº 396/2008, de 1 de julio, "Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto". En el mismo sentido la STS nº 1298/2003, de 12 de noviembre y la STS nº 1353/2005, de 16 de noviembre.

2. En el caso, se dice en el relato fáctico, en primer lugar, que el acusado esgrimiendo un cuchillo, le exigió que le diera todo cuanto tuviera de valor, y, después, con el cuchillo en la mano la conminó a realizarle una felación. No hay, pues, otro uso del arma que el consistente en su exhibición para intimidar a la víctima, de manera que no puede apreciarse la existencia de un peligro concreto para su vida o integridad física que justificara la apreciación de la agravación específica que el recurrente cuestiona.

   Por lo tanto, el motivo debe ser estimado.

   III.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la concurrencia de la agravación prevista en el artículo 180.1.5º del Código Penal, por lo que debemos condenar al acusado Elias como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, a la pena de nueve años de prisión en atención a la intensidad de la violencia física empleada y a las características de la agresión sexual tal como vienen descritas en el relato fáctico, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión.

Se mantienen en sus mismos términos las condenas por el delito de robo y por la falta de lesiones, así como los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andrés Martinez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.