STS 220/2009, 2 de Marzo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 220/2009 |
| Fecha | 02 Marzo 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida por delito contra la salud pública del que fue acusado Victorino, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte el acusado Victorino, representado por el Procurador Sr. Blanco Blanco.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda instruyó Procedimiento Abreviado con el número 144/2007 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 3 de junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 23 horas aproximadamente del día 28 de Octubre de 2007, la Guardia Civil tuvo conocimiento de que una embarcación neumática sin luces y cuyas características técnicas no constan, estaba entrando por el río hacia la zona de las Salinas de Bonanza, en término municipal de Sanlúcar de Barrameda, por lo que se decidieron establecer un dispositivo de vigilancia en las vías de acceso al mencionado lugar. Al cabo de unas horas, alrededor de las 5 de la madrugada, efectivos de la Guardia Civil que se habían desplazado a la zona provistos de unos visores nocturnos pudieron comprobar como la citada embarcación se dirigía a tierra, a la altura del "caño de Pescanova", lugar donde le esperaban Victorino, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, y otras cuatro personas más que no pudieron ser identificada y que previamente le había hecho a los tripulantes de la expresada embarcación señales luminosas a fin de indicarles el lugar concreto en que se encontraban. Una vez que la embarcación, momento en que los Agentes integrantes del dispositivo deciden intervenir, dándose a la fuga las cinco personas que se encontraban en tierra y huyendo la embarcación mar adentro, pudieron ser alcanzado y detenido solamente el expresado Victorino el cual se había introducido en un caño y se encontraba oculto tras unos juncos.- El análisis de la sustancia aprehendida, que resulto ser hachís, arrojó el siguiente resultado: 2.111,794 gramos con un índice de T.H.C. de 6,8 % y un valor estimado de 2.935.393,66 euros.- Victorino permanece en prisión preventiva por estos hechos desde el día 29 de octubre del 2007".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Victorino como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS con DIEZ DIAS de responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia acreditada y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al acusado, le servirá de abono todo el tiempo que haya estado privado cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa, de no habérsele aplicado para la extinción de otras responsabilidades.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por indebida inaplicación, del artículo 370.3 del Código Penal.
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- Instruido la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2009.
UNICO.- El Ministerio Fiscal, en el único motivo de su recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por indebida inaplicación, del artículo 370.3 del Código Penal.
Se alega que debió apreciarse en la condena del acusado la llamada "hiperagravante" de extrema gravedad al entender que la cantidad próxima a dos mil ciento doce kilos de hachís justificaba su apreciación.
El motivo no puede prosperar.
Con la finalidad de unificar los criterios mantenidos por esta Sala en relación a la extrema gravedad se han celebrado dos plenos no jurisdiccionales en los que se ha abordado el examen de las circunstancias que deben concurrir para su aplicación.
Así, en primer lugar, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 27 de abril de 1995 se abordó si procedía apreciar la extrema gravedad cuando se trataba de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y en concreto con delitos de tráfico de la sustancia estupefaciente hachís, tomándose el siguiente Acuerdo: "La agravación de extrema gravedad es aplicable tanto en el supuesto de las drogas que causan grave daño a la salud como en las demás y también en cuanto al punto de que la elevada cantidad es un elemento relevante para apreciar la "extrema gravedad" pero también las otras circunstancias que puedan demostrar en el caso concreto que, a pesar de la cantidad, el hecho no reviste una gravedad tan pronunciada".
La posibilidad de que el tráfico con sustancias estupefacientes que no causen grave daño a la salud pueda sustentar la extrema gravedad vino a ser ratificada por la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, que modificó el artículo 370.3 de dicho texto legal en el sentido de incorporar una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1."
Otras cuestiones relacionadas con la extrema gravedad se abordaron en el pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, con un doble alcance. Se examinó, en primer lugar, la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la llamada "hiperagravación" del artículo 370.3 del Código Penal ; y, en segundo lugar, se precisó lo que debe entenderse por buque a estos efectos.
Así se acordó:
"La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".
"A los efectos del artículo 370.3 CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad"
En consecuencia y en base a ese primer acuerdo de ese último pleno no jurisdiccional se hace preciso recordar que cantidad tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante de notoria importancia, cuando se trata de la sustancia estupefaciente hachís, y ello fue resuelto por acuerdo del pleno de esta Sala celebrado el día 19 de noviembre de 2001, concretándose en la cantidad de dos kilos y medio de dicha sustancia, criterio que ha sido mantenido por la jurisprudencia posterior, por lo que la extrema gravedad, tras multiplicar por mil esa cantidad, se apreciará a partir de los dos mil quinientos kilos de hachís, cantidad que no se ha superado en el presente caso en el que la suma de hachís intervenido lo fue de dos mil ciento once kilos con setecientos noventa y cuatro gramos, por lo que no puede apreciarse la extrema gravedad interesada por el Ministerio Fiscal, confirmándose el criterio y los razonamientos que sobre este particular se mantuvieron en la sentencia recurrida.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 3 de junio de 2008, en causa seguida contra el acusado Victorino por delito contra la salud pública. No procede hacer pronunciamiento sobre las costas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Las Palmas 58/2021, 24 de Febrero de 2021
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