STS 313/2009, 25 de Marzo de 2009
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2009:2094 |
| Número de Recurso | 11224/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 313/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve
En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Adolfo y Pilar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por los Procuradores Sres. Rodríguez Jurado Saro y Pérez-Castaño Rivas.
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- El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 334 de 2008 contra Pilar y Adolfo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 16 de julio de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 10:20 horas del día 8 de febrero de 2008 la acusada, Pilar, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas como pasajero del vuelo de la Compañía Iberia nº NUM000 procedente de Santo Domingo, portando en el interior de su organismo 86 cuerpos cilíndricos con una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 911,6 gramos y una riqueza del 62,9%, la cual debía ser entregada por ésta al también acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se hallaba esperándola a tal fin a la salida de la terminal 4 del aeropuerto, donde había acudido para recogerla, hacerse cargo de la cocaína y abonarle la suma de 8.000 euros por haber realizado el transporte de la droga. La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 102.994 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pilar y Adolfo, como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis años para Pilar y de siete años para Adolfo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 105.000 euros para cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales por partes iguales entre ambos. Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la L.E.Cr .
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Pilar y Adolfo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Adolfo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 16.1 y 62 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por vulneración de lo dispuesto en el art. 66.6 del C.P. en relación con el art. 25.2 de la C.E.
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Pilar, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr., se ha producido infracción de ley al entender que ha vulnerado el precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E. que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., basándonos en la aplicación indebida del art. 374 C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de marzo de 2.009.
RECURSO DE Pilar
Se alega por esta acusada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E. porque los hechos declarados probados no han sido consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que le legitiman.
Se trata de un reproche meramente retórico y sin fundamento alguno, toda vez que la realidad del hecho punible y la participación en el mismo por parte de la recurrente, han quedado plenamente acreditados por la confesión reiterada de ésta desde el momento de su detención, ante el Juez de Instrucción y en el acto del Juicio Oral, siempre asistida de Letrado defensor, reconociendo que llevaba en el interior de su organismo las bolas de cocaína que, de esta manera, pretendía introducir en España, con plena conciencia de ello. Junto a esta confesión -que constituye prueba plena- el dato objetivo de la droga que transportaba, 86 cuerpos cilíndricos con un peso neto de 911,6 gramos y una pureza del 62,9%, según los análisis oficiales.
Ninguna tacha de irregularidad se pone sobre la legalidad de la obtención y práctica de esos elementos probatorios de cargo, que esta Sala tampoco advierte en absoluto, por lo que la censura debe ser prontamente desestimada.
En este mismo motivo se advierte de la colaboración de la acusada con los funcionarios policiales desde que fue detenida, por lo que se interesa la aplicación de la pena en su grado mínimo.
Aunque no se cita el precepto, el recurrente se refiere a la atenuante de confesión del art. 21.4 C.P. Cabe señalar que la defensa de la ahora recurrente no solicitó en la instancia, ni siquiera de manera subsidiaria, la aplicación de dicha atenuante, que, en su caso, debiera haberse debatido de forma contradictoria en el plenario, permitiendo a la acusación solicitar pruebas y alegar lo que tuviera por conveniente, y al Tribunal examinar esta cuestión jurídica y pronunciarse al respecto. Estamos, pues, ante una cuestión nueva de mera legalidad ordinaria y sin contenido constitucional que, sólo por ello, debe ser rechazada.
Por otra parte, si lo que se pretende es apreciar como atenuante la colaboración con las autoridades, esta eventualidad requiere que esa actividad sea relevante, y en nuestro caso, la acusada se limitó a señalar que habría alguien esperándola para hacerse cargo de ella y de la droga que debería expulsar de su interior. Este es un dato nimio, pues es técnica policial habitual en estos casos dejar salir al sospechoso a la sala de espera para comprobar y localizar a la persona que le espera. No obstante, esa mínima cooperación ha sido ponderada por el Tribunal sentenciador para minorar la pena de la acusada.
El motivo debe ser desestimado.
También se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 374 C.P.
No llegamos a comprender este reproche, pues ni la sentencia aplica el precepto mencionado, ni el escuetísimo desarrollo del motivo se refiere al mismo, sino que se limita a afirmar que la acusada realizó la acción delictiva por encontrarse en estado de necesidad, justificación esta que no aparece sustentada en modo alguno en el hecho probado, por lo que el motivo también ha de desestimarse.
RECURSO DE Adolfo
El primer motivo que formula este acusado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirmando que no se ha practicado prueba de cargo válida que desvirtúe el invocado derecho constitucional.
En realidad nada se dice en el desarrollo del motivo sobre la "validez" de las pruebas, que, por lo demás, no presentan irregularidad alguna ni en su obtención ni en su práctica, sino que la censura se ciñe a sostener que las declaraciones incriminatorias de la coacusada contra el ahora recurrente no están corroboradas por ningún dato, por mínimo que sea, que permita constituir aquéllas en prueba de cargo.
El motivo no pone reparo, sino que admite la realidad de dichas manifestaciones inculpatorias de la coacusada, la cual, en cuantas ocasiones ha declarado, ha mantenido la misma versión: que trajo en el interior de su cuerpo las 86 bolas de cocaína, sabiendo su contenido, que debía entregar a la persona que fuera a esperarla en el aeropuerto de Barajas, a quien no conocía, ni él a ella, por lo que aquél debía haber recibido referencias de sus características para identificarla (hecho admitido por Adolfo ), quien la recogería y la llevaría a su casa o a un hotel donde expulsaría las bolas y por cuyo trabajo le pagaría 8.000 euros.
Estas manifestaciones, por sí solas, no alcanzarían la condición de prueba de cargo según conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala del Tribunal Supremo, que en numerosos precedentes han requerido que las simples declaraciones incriminatorias de un coimputado contra otro, en su sola exclusividad no son prueba de cargo a no ser que exista alguna corroboración objetiva, por mínima que esta sea, que pueda avalar aquéllas.
Pues bien, en el caso presente, el dato objetivo circunstancial y cuya solidez no admite duda, es la efectiva presencia del recurrente en la sala de espera del aeropuerto aguardando la llegada de quien transportaba la droga, a quien se dirigió por su propio nombre, dándole dos besos iniciando ambos el camino hacia la salida.
Ante esta realidad, acreditada por los policías intervinientes que testificaron en el juicio oral, y por la propia declaración de Adolfo, éste trató de exculparse ofreciendo al Tribunal sentenciador una versión a la que los jueces de instancia, en el ejercicio de la función privativa de valoración de las pruebas personales que les otorga el art. 741 L.E.Cr., no concedieron ninguna credibilidad por considerarla "de todo punto inverosímil", siendo de subrayar que este pronunciamiento está muy lejos del simple voluntarismo o la arbitrariedad, pues, como es de ver, se encuentra motivado en una argumentación plena de racionalidad y sentido lógico, destacando que una persona, careciendo de medios económicos incluso para desplazarse al aeropuerto, puesto que, según su declaración, hubo de prestarle 20 euros su hermano, acceda a realizar dicho traslado simplemente como un favor para recoger a una persona y trasladarla a Cuatro Caminos, trayecto que ésta, residente en España, podía haber realizado sola y en cualquier medio de transporte, sin ningún problema.
A lo que cabe añadir lo anómalo y extravagante que resulta el hecho de que -según señala el acusado- fuera un amigo, de quien no se ofrece ni nombre ni dirección quien le telefoneó desde Santo Domingo para rogarle que fuera a buscar a Pilar al aeropuerto para, simplemente, acompañarla hasta una boca de metro en Cuatro Caminos, donde la esperaría otro desconocido.
También valora la sentencia la significativa reacción que tuvo al ser detenido, sin que en ningún momento pidiera explicaciones al respecto, conducta incompatible con quien ignora que la persona a la que va a recoger trae droga.
Puede concluirse, en consecuencia, que existen suficientes elementos corroboradores de la imputación de la acusada que apuntaban la declaración de ésta como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del recurrente.
El segundo motivo alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por no haberse aplicado los arts. 16.1 y 62 C.P. al considerar que nos encontramos ante un delito intentado, porque no consta que Adolfo fuera el destinatario final de la droga transportada por Pilar ni llegar a tener la disponibilidad de la sustancia prohibida.
Es reiteradísima la jurisprudencia que establece que el delito tipificado en el art. 368 C.P. es de pura actividad o de peligro abstracto y en el que, salvo en supuestos excepcionales y muy concretos, no caben las formas imperfectas de ejecución a la vista de la estructura típica del delito. De suerte que, en los casos de envíos a distancia o desde el extranjero, cualquiera que sea el método utilizado, el delito se consuma siempre que exista una concertación o acuerdo entre los implicados para llevar a cabo la operación, en cuanto que la droga remitida o transportada queda sujeta a la voluntad del destinatario que, según el pacto, debía hacerse cargo de ella, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es evidente por preordenación al tráfico. Así, hemos declarado que de manera muy excepcional cabe admitir la tentativa cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni siquiera potencial, sobre la droga (véase STS de 25 de abril de 2.002 ), circunstancia que, claramente, no se da en el supuesto examinado.
Por el contrario cuando se remite la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, y el acusado ha participado en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 2108/1993 de 27 de septiembre, 2378/1993 de 21 de octubre, 383/1994 de 23 de febrero, 947/1994 de 5 de mayo, 1226/1994 de 9 de junio, 1567/1994 de 12 de septiembre, 2228/1994 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/1996 de 20 de abril, 357/1996 de 23 de abril, 931/1998 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/99, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).
En consecuencia, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo.
En el caso presente, ninguna duda cabe que el recurrente estaba concertado con quienes enviaron la cocaína oculta en el organismo de Pilar, para hacerse cargo de ella cuando fuera expulsada, tal y como se relata en el Hecho Probado, al que hay que atenerse escrupulosamente.
El motivo debe ser desestimado.
Por la misma vía impugnativa del art. 849.1º L.E.Cr. se alega vulneración del art. 66.6º C.P., por falta de motivación de la pena impuesta, propugnando el recurrente la imposición de aquélla en el mínimo legal, y no la de siete años de prisión que determina la sentencia recurrida.
El art. 368 C.P. establece una pena de tres a nueve años de prisión cuando el objeto del ilícito tráfico son drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, como es la cocaína. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni atenuantes ni agravantes, el Tribunal goza de discrecionalidad para imponer la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho.
La sentencia no hace mención al primero de estos criterios, sin duda por inexistencia de datos, pero sí al segundo, aduciendo "la cantidad de cocaína incautada", que, recordemos, ascendía a 911,6 gramos y una riqueza básica del 62,9%, siendo éste un elemento de indubitada importancia para la individualización de la pena, teniendo en cuenta que el tráfico ilícito de una simple papelina de cocaína de un cuarto de gramo ya requiere una sanción mínima de tres años, por lo que tratándose en el caso de una cantidad como la referida, no se advierte arbitrariedad ni quiebra del principio de proporcionalidad en la decisión del Tribunal a quo.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Adolfo y Pilar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 16 de julio de 2.008 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruíz Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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