STS, 7 de Abril de 2009

Ante la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso número 734/2001, promovido por la entidad mercantil MASPALOMAS GOLF, S. A. y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, sobre solicitud de edificación de un hotel en la parcela "Hotel Ladera" del Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.-

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de MASPALOMAS GOLF, S. A. contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de abril de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 3 de mayo de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo el motivo de impugnación que consideró oportuno y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se case y anule la Sentencia recurrida ya referenciada, resolviendo de conformidad con el artículo 95.2 c) la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "MASPALOMAS GOLF, S. A." contra Resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 5 de febrero de 2001 por la que se procede al archivo de la solicitud para la edificación de un hotel de cuatro estrellas en la parcela Hotel Ladera, del Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 1 de febrero de 2006, ordenándose también, por providencia de 30 de marzo de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la entidad mercantil MASPALOMAS GOLF, S. A., en escrito presentado en fecha 2 de junio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia "confirmando la recurrida".

Por providencia de fecha 10 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de marzo de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala

Se impugnan en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias (Las Palmas) dictó en fecha de 21 de febrero de 2003, en su recurso contencioso administrativo número 734/2001, por medio de la cual se estimó el recurso formulado por la entidad MASPALOMAS GOLF, S. A. contra la Resolución del Alcalde Presidente del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA (Las Palmas), de fecha 5 de febrero de 2001, por el que se procedía "sin mas trámite al archivo de la solicitud para la edificación de un Hotel de cuatro estrellas, en la parcela `Hotel Ladera´ del Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf, tramitada a instancia de la entidad MASPALOMAS GOLF, S. A. bajo el número de expediente 154/00, rfa Obra Menor, de conformidad con lo establecido en el Arto. 71 de la LRJAPPAC, ya que requerida la promotora para que subsanara y mejorara lo solicitado, ha transcurrido el plazo legalmente establecido sin que por su parte se cumplimentara el mismo".

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados, y, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En primer término, la sentencia de instancia deja constancia de las argumentaciones de la parte actora quien hace referencia a la previa existencia entre las partes de un Convenio Urbanístico, suscrito en fecha de 24 de agosto de 1994, con la finalidad de viabilizar la construcción en la parcela de Hotel Golf, con los parámetros de edificabilidad y altura que en mismo se establecieron, y en el, según expresa la sentencia "se establecía el compromiso por parte de la actora de cesión en concepto de cesión al Ayuntamiento del 15% del aprovechamiento tipo del área de reparto del Hotel Golf, de la parcela A de la urbanización Bahía Feliz así como la suma de 115.910.000 pesetas y la ejecución de las obras de urbanización de la parcela Hotel Golf y del paseo de Cornisa a lo largo del tramo que linda con dicha parcela".

   Añade la sentencia que la entidad recurrente consideró "puesto que las obligaciones de cesión de la parcela y de pago de la referida cantidad aparecían en el Convenio no son contraprestaciones en virtud de pacto libremente asumido sino que integraban la materialización del 15% del aprovechamiento urbanístico del área de reparto del Hotel Golf que ascendía a la suma total de 191.000.000 de pesetas tal como se explícita en la cláusula cuarta del Convenio, siendo dichas obligaciones establecidas en virtud del art. 27 del TRLS de 1992 vigente en aquella fecha de suscripción y como le afecta la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 , no resulta procedente aludir a deberes legales incumplidos. En consecuencia tras la referida Sentencia del Tribunal Constitucional ambas obligaciones ya habían perdido la habilitación legal y no se podía archivar el expediente por incumplimiento de las obligaciones".

2. A continuación, y en segundo término, frente a lo anterior, la sentencia de instancia recoge y concreta el planteamiento del Ayuntamiento demandado, quien entiende que "el presente recurso trae causa en una falta de subsanación ante las deficiencias detectadas en la solicitud de licencia de obra mayor para el proyecto básico de Hotel formulada el día 19 de diciembre de 2000". Y, en relación con el Convenio al que se refería la recurrente ---y su eficacia--- la sentencia de instancia señala que, no obstante lo dispuesto en el artículo 236.5 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos (LOTENCAN), aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, en el presente supuesto "estamos ante estipulaciones establecidas en un convenio de 24 de agosto de 1994 suscrito entre la entidad recurrente y el Ayuntamiento de mutuo acuerdo con anterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional, convenio que en la fecha de redacción se ajustó a la normativa aplicable".

3. Expuesto lo anterior la sentencia de instancia estima el recurso tras concluir señalando que "pese a lo afirmado sobre la vinculación de las partes a lo pactado en virtud de un convenio, en el supuesto que nos ocupa, al desaparecer del mundo del derecho los preceptos del Texto Refundido 1/92 declarados inconstitucionales, procedería declarar la inaplicación de los preceptos sobre fijación del porcentaje del 15%, del aprovechamiento urbanístico al haberlos declarado inconstitucional la sentencia 61/1997 , en concreto en lo que respecta a los arts. 27, 28.2 y 4, 29, 30, 31 y 32 y Disposición Transitoria Primera 2 .

   Pero esta Sala ya se ha pronunciado en el recurso 1098/2001 , sentencia 927/02 en el sentido de que en el presente supuesto "aunque en el momento en que se firmó el convenio estaba vigente el artículo 27 del TR , lo cierto, es que el convenio no hace aplicación directa del precepto ni cita la norma en sí. Lo recoge como un parámetro o indicador económico de lo que le correspondería al Ayuntamiento de haberse aplicado la norma. Ahora bien, también hay que sopesar que en el Convenio el recurrente obtuvo del Ayuntamiento modificaciones en la Ordenanza de la Parcela y sobre todo viabilizar la construcción del Hotel Golf, al cambio de la cantidad económica pactada, el hecho de que coincida con una obligación legal anulada por la referida sentencia, no conlleva de por sí la anulación de la obligación económica. Puesto que lo que pretende el actor es obtener todos los beneficios del convenio y eludir sus obligaciones. El convenio que nos ocupa además fue incorporado al PGOU de San Bartolomé de Tirajana de 1996 y motivó entre otros el recurso nº 1236/96 en el que dijimos que la recurrente había celebrado diversos convenios con el Ayuntamiento y que del análisis comparativo de los convenios el de 1994 y el de 1996 se desprende que el compromiso para la elaboración del Paseo de Cornisa no se suprimió sino que se amplió. Así en el expediente administrativo concretamente consta precisamente la cláusula impuesta por la CUMAC y que reformó el convenio con el Ayuntamiento de 1996 en la que la recurrente se obligó literalmente a realizar "las obras de urbanización y dotaciones de infraestructuras".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA en el cual se esgrimen dos motivo de impugnación, articulados, ambos, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por haber quebrantado la sentencia las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales.

En el primer motivo (88.1.c), en concreto, se considera infringido el artículo 209.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por cuanto, según se expresa, en la sentencia solo se contiene una sucinta referencia al relato fáctico de los hechos, sin tomar en consideración las alegaciones de las partes ni los que se deducen del expediente administrativo; en concreto, se hace referencia a la omisión de la modificación del Convenio Urbanístico llevada a cabo mediante Acuerdo de 22 de abril de 1996 y el enriquecimiento injusto de la entidad recurrente, solicitando, por ello, de conformidad con el artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), la integración de los hechos que debieron ser considerados como probados por la Sala de instancia a efectos de un correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida.

En el segundo motivo, articulado por la misma vía, se considera infringido el artículo 218 de la misma LEC, por cuanto, según se expresa, de los razonamientos contenidos en la sentencia ---que el motivo reproduce---, y y que son los mantenidos por el Ayuntamiento, no solo en el expediente administrativo sino también en la misma contestación a la demanda, en buena lógica, debería derivarse una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la entidad recurrente (que mantenía razones opuestas y contradictorias a las municipales), siendo, sin embargo, el sentido del fallo favorable a la entidad recurrente. De ello, la recurrente deduce no solo una deficiente motivación sino la ausencia de congruencia de la misma sentencia con las peticiones de las partes.

Con carácter previo, hemos de responder al planteamiento de inadmisibilidad del recurso de casación formulado por la entidad personada como recurrida, y hemos de hacerlo en sentido desestimatorio.

La recurrida hace referencia a la defectuosa preparación del recurso de casación, con vulneración del artículo 89.2, en relación con el 86.4 ambos de la LRJCA, con base en la falta de juicio de relevancia en relación con las normas de derecho estatal o comunitario europeo que, con carácter relevante, deben de considerarse infringidas.

Sin embargo, examinado el escrito de preparación del recurso de casación, podemos observar y comprobar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, por cuanto la exigencia que la recurrida reclama (prevista en el artículo 89.2 de la LRJCA ) tan solo está contemplada para el supuesto, previsto en el artículo 86.4 de la misma Ley, que conecta con la vía señalada en el artículo 88.1.d), mas no con la del 88.1.c) ---ambos de la LRJCA--- que es la anunciada y seguida por el Ayuntamiento recurrente para los dos motivos esgrimidos.

Analizando, de forma conjunta, los dos motivos formales esgrimidos por el Ayuntamiento, y visto el contenido de la sentencia, hemos de proceder a su acogimiento, debiendo procederse a casar la sentencia dictada por cuanto su comprensión solo resulta posible con la lectura de la sentencia dictada por propia Sala en su recurso contencioso-administrativo 735/2001 (siguiente en el Registro al presente), e igualmente promovido por la misma entidad recurrente en la instancia, que aquí se persona como recurrida.

Los actos objeto de las pretensiones deducidas en ambos recursos, aunque de la misma fecha y procedencia (5 de febrero de 2001 y Alcalde Presidente del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana), son diferentes, si bien se encuentran interrelacionados. Esto es, (1) en el RCA 735/2001 se impugnó la Resolución, adoptada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en fecha de 5 de febrero de 2001, por la reiteraba el requerimiento efectuado a la mencionada entidad ---en fecha de 28 de diciembre de 2000--- a fin de que procediera a dar cumplimiento a las contraprestaciones establecidas en el Convenio Urbanístico de 24 de agosto de 1994, y su Anexo de 22 de abril de 1996, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria. Y (2), en el RCA 734/2001 (del que trae causa el presente recurso de casación) el objeto de impugnación fue, como ya hemos expuesto, la Resolución de la misma fecha y procedencia por la que se decide "sin mas trámite al archivo de la solicitud para la edificación de un Hotel de cuatro estrellas, en la parcela `Hotel Ladera´ del Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf, tramitada a instancia de la entidad MASPALOMAS GOLF, S. A. bajo el número de expediente 154/00, rfa Obra Menor, de conformidad con lo establecido en el Arto. 71 de la LRJAPPAC, ya que requerida la promotora para que subsanara y mejorara lo solicitado, ha transcurrido el plazo legalmente establecido sin que por su parte se cumplimentara el mismo".

Pues bien, en relación con este Acuerdo, la sentencia de instancia procede a estimar el recurso contencioso-administrativo con lo que, en principio, se está anulando la Resolución que procedió al archivo del expediente, con base ---según podemos deducir--- en la vigencia y eficacia de las cláusulas del Convenio Urbanístico de referencia, mas sin tomar en consideración las contraprestaciones que en el mismo Convenio se contienen, dando con ello lugar, como reclama el Ayuntamiento recurrente, a una incongruencia interna de la sentencia y a su consiguiente falta de motivación.

Para el examen de la cuestión planteada debe dejarse constancia de algunos de los datos que surgen del Convenio Urbanístico suscrito entre las partes, de su modificación posterior y de las circunstancias sobrevenidas, procediendo con ello --- de conformidad con el artículo 88.3 de la LRJCA ---, a la integración de hechos, ausentes de la sentencia de instancia.

Todo lo discutido en el presente Recurso de Casación ---que trae causa del RCA 734/201---, como lo ya resuelto en el anterior Recurso de Casación 4283/2003, que resolvimos por STS de 6 de febrero de 2007 ---en relación con la sentencia dictada en el RCA 735/2001 --- deriva del Convenio Urbanístico de 24 de agosto de 1994, suscrito entre los litigantes, y al que se añadió un Anexo en fecha de 22 de abril de 1996.

En relación con el mismo debemos señalar:

1. Con el Convenio sucrito el 24 de agosto de 1994 lo pretendido es viabilizar la construcción del Hotel Golf en la parcela de 49.000 m2, propiedad de la entidad ahora recurrida, que se identifica en el Anexo del mismo, sita en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana.

2. La citada parcela estaba ---toda ella--- concebida como un área de reparto y, en síntesis, estaba sujeta a las siguientes prescripciones urbanísticas: Uso de Hotel-Bungalows o Apartathotel de cuatro o cinco estrellas; edificabilidad de 0,65 m2/m2 con capacidad para 700 plazas alojativas; ocupación máxima del 30%; número de plantas no superior a cinco; y la altura de la edificación no podría sobrepasar la cota del paseo peatonal de cornisa.

3. Junto a ella se describen en el Convenio otras dos parcelas: La denominada parcela E, sita en el Urbanización Campo de Golf ---que es reclasificada--- y la parcela A del PERI de Bahía Feliz ---que iba a ser cedida al Ayuntamiento---.

4. Con referencia a un informe técnico del Equipo Redactor del PGOU, se indica en el Convenio que la cesión correspondiente al 15% del Aprovechamiento Tipo del Área de Reparto de la parcela Hotel Golf era de 191.000.000 de pesetas; y la valoración que se efectúa de la parcela E (en conceptos de plusvalías de clasificación y aprovechamiento lucrativo) era de 62.700.000 pesetas (esto es, en total, 253.700.000 pesetas, que adeudaría la recurrida al Ayuntamiento).

5. En consecuencia, como la parcela A del PERI de Bahía Feliz se valoraba en 137.790.000 pesetas, al ser esta cedida al Ayuntamiento existiría todavía un saldo a favor del mismo de 115.910.000 pesetas, que la recurrente se comprometía a abonar al Ayuntamiento en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de la aprobación definitiva del PGOU o de la Modificación Puntual provisional del mismo.

6. El Convenio es modificado por otro posterior de 20 de abril de 1996, debido a las determinaciones establecidas por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente en su sesión de 29 de noviembre de 1995 en relación con la parcela Hotel Golf (fundamentalmente, por lo que aquí interesa, la limitación a dos el número de plantas).

7. Tras dicha modificación del Convenio ---y en fecha de 9 de mayo de 1996 --- es definitivamente aprobado el PGOU de San Bartolomé de Tirajana, solicitándose por la recurrente en la instancia informe del Ayuntamiento en relación con las dos parcelas (E y Ladera) de la Urbanización Campo de Golf implicadas en el convenio, resultando de tal información, dada por el Alcalde en fecha de 22 de agosto de 1996, que el uso de la parcela sólo pude ser el de hotel de 4 o 5 estrellas, que la ocupación puede llegar al 40 %, que el número de plantas no podrá ser superior a dos, y que, con carácter previo, a la solicitud de licencia de edificación debe tramitarse un Plan Especial exigido por a Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias.

8. Que, no obstante lo anterior, insiste el Ayuntamiento en el cumplimiento del Convenio en su día suscrito, utilizando para ello el mismo escrito de 22 de agosto de 1996 al que acabamos de referirnos, respondiendo la recurrente, el 26 de agosto siguiente, poniendo de manifiesto la "exigencia sobrevenida" que implicaba la aprobación de un Plan Especial para la viabilidad urbanística de la parcela Hotel Golf, la cual, según se expresaba "altera sustancialmente lo convenido", ya que lo pactado en el convenio tomaba "como referencia la fecha de aprobación definitiva del PGOU... en el convencimiento de que el desarrollo de dicha parcela solo dependía a nivel de planeamiento del referido PGOU"; por ello consideraba que el pago de las contraprestaciones debía derivarse de la fecha de aprobación del ahora exigido Plan Especial. Por otra parte, explicaba la limitación de uso de la parcela (solo hotel o apartotel), tras la aprobación del PGOU, y sugería la necesidad de llevar a cabo pactos complementarios, comprometiéndose a abonar la parte correspondiente por la contraprestación relativa a la parcela E del la misma Urbanización, cuyas determinaciones pactadas se había mantenido por el PGOU.

9. Con fechas de 9 de mayo y 1 de octubre de 1996 fue definitivamente aprobado por la CUMAC (hoy COTMAC) el Plan General de Ordenación Urbana de San Bartolomé de Tirajana, que incorpora las determinaciones clasificatorias del Convenio en relación con las parcelas Ladera y E, sin que la hoy recurrida cumpliera las contraprestaciones a las que se había obligado: Cesión de la parcela A de la Urbanización Bahía Feliz, Pago de la cantidad de 115.910.000 ptas. y presentación de Proyecto de Urbanización para ejecutar obras en el Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf por un valor de 60.000.000 ptas., conforme al proyecto que elabore la propiedad y apruebe el Ayuntamiento. Y ello, pese al requerimiento municipal, de 22 de agosto de 1996, al que nos hemos referido.

En tal situación de discrepancia, y con tales precedentes, la entidad recurrente en la instancia, en fecha de 19 de diciembre de 2000, solicitó del Ayuntamiento le fuera concedida Licencia Municipal de Obra mayor, aportando al efecto Proyecto Básico del Hotel a construir en la Parcela Ladera del Plan Parcial Campo de Golf, así como Estudio Básico de Impacto Ambiental correspondiente al Proyecto; tal solicitud tuvo como respuesta el requerimiento mediante Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, al objeto de que, en el término de diez días, de conformidad con el artículo 71 de la LRJPA procediera a la documentación referida a las contraprestaciones acordadas en el Convenio de referencia (esto es, cesión de la parcela A de la Urbanización Bahía Feliz, pago de la cantidad de 115.910.000 ptas. y presentación de Proyecto de Urbanización para ejecutar obras en el Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf) con apercibimiento de que, transcurrido dicho plazo, se procedería al archivo del expediente; requerimiento efectuado en fecha de 28 de diciembre de 2000.

Frente a tal requerimiento la entidad recurrente en la instancia (escrito de 9 de enero de 2001) puso de manifiesto las siguientes argumentaciones, en apoyo de la pretensión anulatoria del requerimiento efectuado por el Ayuntamiento demandado: Que las dos primeras contraprestaciones (cesión de la parcela y pago de la cantidad) son obligaciones contractuales derivadas del Convenio suscrito por las partes en fecha de 24 de agosto de 1994, pero que correspondían a la materialización del 15% de aprovechamiento urbanístico del área de reparto donde iba a construirse el Hotel Golf, cuyo importe total ascendía a 191.000.000 de ptas., establecido, en consecuencia, por aplicación del artículo 27 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ), anulado por la STC 61/1997, de 21 de marzo. Entiende el recurrente que, anulado el precepto legal citado que imponía el aprovechamiento objeto de convenio, no resulta procedente aludir a deberes legales incumplidos, sin que venga al caso la invocación del artículo 72.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos (LOTENCAN), aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, ya que este precepto autonómico impone una obligación de desigual cuantía (10%) y, además, se refiere a suelo urbano no consolidado, clasificación que no podría asignarse a la parcela que nos ocupa.

La respuesta municipal a tales alegaciones ---como ya sabemos--- es doble, y producida en dos coetáneos Decretos del Alcalde, ambos de fecha 5 de febrero de 2001, y ambos objeto de impugnación en sendos, y también coetáneos recursos:

1. En el RCA 735/2001 se impugnó la Resolución, adoptada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en fecha de 5 de febrero de 2001, por la reiteraba el requerimiento efectuado a la mencionada entidad ---en fecha de 28 de diciembre de 2000--- a fin de que procediera a dar cumplimiento a las contraprestaciones establecidas en el Convenio Urbanístico de 24 de agosto de 1994.

2. Y, en el RCA 734/2001 (del que trae causa el presente recurso de casación) el objeto de impugnación fue, como ya hemos expuesto, la Resolución de la misma fecha y procedencia por la que se decide "sin mas trámite al archivo de la solicitud para la edificación de un Hotel de cuatro estrellas, en la parcela `Hotel Ladera´ del Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf, tramitada a instancia de la entidad MASPALOMAS GOLF, S. A. bajo el número de expediente 154/00, rfa Obra Menor, de conformidad con lo establecido en el Arto. 71 de la LRJAPPAC, ya que requerida la promotora para que subsanara y mejorara lo solicitado, ha transcurrido el plazo legalmente establecido sin que por su parte se cumplimentara el mismo".

Este es, pues, el objeto de las pretensiones anulatorias deducidas en el presente recurso (RCA 734/2001), al cual, ahora, debemos dar respuesta, una vez anulada la sentencia de instancia, si bien recordando que el RCA 735/2001 ---respecto del que la Sala de instancia decretó indebidamente su inadmisión--- fue resuelto por nuestra STS de 6 de febrero de 2007, recaída en el RC 4283/2003; STS en la que fue estimado el recurso contencioso-administrativo, anulándose el expresado Decreto del Alcalde por el que se reiteraba el requerimiento de cumplimiento de las contraprestaciones contenidas en el Convenio de referencia.

Mas todo lo anterior ---cuyo conocimiento resulta imprescindible para la adopción de la decisión que nos ocupa--- no tiene porqué influir en el sentido de la misma, ya que el presente, es un problema que podemos aislar (como se cuidó de hacer la propia recurrente en la instancia al formular dos recursos independientes) resolviendo sobre su legalidad propia e intrínseca.

Pues bien, desde dicha perspectiva hemos de limitarnos a señalar la legalidad de la decisión municipal que nos ocupa, consistente, como sabemos, en decretar el archivo de un expediente de solicitud de licencia de obra para construcción de un hotel, una vez no atendido por la solicitante, el previo requerimiento efectuado a la misma entidad al objeto de que procediera a completar la documentación aportada. Con independencia de que algunas de las contraprestaciones requeridas no resultaren jurídicamente exigibles ---como hemos tenido oportunidad de señalar en la STS que acabamos de citar--- lo cierto es que, en el supuesto de autos, de lo que se trata es de la determinación de la legalidad de un procedimiento de concesión licencia de construcción de un hotel, en cuya tramitación el Ayuntamiento ha exigido una determinada documentación; pues bien, no aportada la misma, obvio es que, de conformidad con el artículo 71 de la LRJPA, el archivo del expediente devenía obligado, resultando especialmente significativo que la entidad recurrente, en su escrito de demanda, se limita a solicitar la anulación del Decreto de archivo del expediente, no solicitando la concesión de la licencia, consciente de la imposibilidad de su concesión en el marco de la situación creada.

Como dijimos en nuestra anterior STS, "nos encontramos, pues, en presencia de un convenio urbanístico respecto del que se han producido dos tipos de incidencias:

1. Una, derivada de la no culminación del planeamiento urbanístico en los términos contemplados en el convenio, incluso después de su modificación en 1996 (al haberse limitado el uso de la misma y exigirse, para la obtención de licencia, la elaboración y aprobación de un Plan Especial); y,

2. Otra, derivada de la incidencia de la STC 61/1987, de 20 de marzo , al haberse anulado ---entre otros--- el precepto del TRLS92 que posibilitaba un aprovechamiento urbanístico del 15%, elemento que constituía la base del acuerdo pactado en el convenio".

Por ello, allí, procedimos a anular la reiteración del Requerimiento coetáneo ---exigiendo las contraprestaciones convencionales--- llevado a cabo por el Ayuntamiento demandado en la instancia, señalando al efecto: "dado que las expresadas alteraciones, que ---sin duda--- han incidido sobre el convenio, no permiten exigir su cumplimiento en los términos realizados". Esto es, con cita de diversa jurisprudencia anterior de la misma Sala, llegábamos a la conclusión de que se había producido la "ruptura de la base del convenio", y, en consecuencia, las contraprestaciones convencionales no resultaban exigibles.

Aquí, sin embargo, la situación es distinta, ya que el conflicto no se ubica en el marco de las relaciones derivadas del Convenio, pues, como venimos diciendo, el mismo se sitúa en una posición distinta y aislada de las conflictivas relaciones bilaterales entre las partes, y limitado, en efecto, al concreto punto de la legalidad de un procedimiento para la concesión de una licencia de obras sobre cuyo carácter reglado resulta innecesario realizar pronunciamiento alguno.

En todo caso, hemos de concluir en los mismos términos con los que concluíamos en nuestra anterior STS de 6 de febrero de 2007 : "Con ello, no quiere decirse que no subsistan obligaciones por parte de la recurrente derivadas de diversos aspectos que el convenio contiene ---como por ejemplo la relacionadas con la reclasificación de la parcela E, sita en el Urbanización Campo de Golf---,... y, dejando también al margen las obligaciones que pudieran derivarse de la incorporación del convenio al posterior PGOU de San Bartolomé de Tirajana".

El recurso contencioso-administrativo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.