STS, 30 de Abril de 2009

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia desestimatoria del recurso nº 92/2004. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Cesareo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue admitido mediante providencia de la Sala de instancia de fecha de 9 de junio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha de 26 de julio de 2005, el escrito de interposición, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, de conformidad con lo solicitado en la demanda.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de noviembre de 2006 y, efectuado traslado del escrito de interposición a la representación procesal de las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen por escrito su oposición, lo hicieron el Letrado de la Comunidad Foral de Navarra y la representación procesal del Ayuntamiento de la Cendea de Olza, mediante escritos presentados el 26 y 27 de marzo de 2007, respectivamente, en los que, tras exponer los razonamientos oportunos, solicitan la inadmisión del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 2 de Abril de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de Abril de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,

Se impugna en este recurso de casación nº 3986/2005 la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 19 de mayo de 2005 por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo nº 92/2004, interpuesto por D. Cesareo contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de 26 de noviembre de 2003, aprobatorio del Plan Municipal de Cendea de Olza en cuanto a la clasificación como suelo urbanizable de parte de la parcela de su propiedad nº NUM000 del polígono NUM001, que el actor entendía debía ser clasificada como suelo urbano, tal y como estaba clasificada por el planeamiento anterior.

Alegó la parte recurrente en su demanda, en síntesis, que la clasificación, como suelo urbanizable, de parte de esa parcela nº NUM000 del polígono NUM001 era nula porque el terreno concernido estaba clasificado como suelo urbano consolidado en las NNSS de Arazuri y por acuerdo municipal de 28 de octubre de 1995 había sido aprobada la reparcelación, como consecuencia de la cual se había completado la urbanización y las parcelas se habían transformado en solares, pese a lo cual se había clasificado parte de la parcela por el nuevo Plan municipal como suelo urbanizable, con el resultado inaceptable de que una parcela edificable mínima e indivisible, que tenía la clasificación de suelo urbano consolidado, había quedado dividida por obra del nuevo Plan en dos subáreas con dos clases de suelo diferentes. Sostenía la parte recurrente que no cabía clasificar como suelo urbanizable una porción de terreno que por ser parte integrante de una parcela urbana que reúne todos los requisitos para ser considerada como solar, debería haber sido incluida por el planeamiento dentro de la delimitación del suelo urbano de la localidad, al igual que se había hecho con el resto de la parcela de la que forma parte.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, considerando ajustada a Derecho la reclasificación que el Plan prevé para dicha parcela.

La sentencia comienza realizando unas consideraciones generales sobre el "ius variandi" en el ejercicio de la potestad de planeamiento, en los siguientes términos:

"La potestad de planeamiento en materia de urbanismo (en cuando a la determinación de la concretas condiciones de ordenación, tiene carácter discrecional, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin perjuicio del control jurisdiccional del ejercicio de tal potestad, análogamente a como lo son todas las potestades discrecionales), es reflejo y consecuencia del ius variandi de la Administración para alterar el régimen del suelo, en armonía con los fines e intereses públicos, cambiantes con el devenir temporal, sin que pueda oponerse a dicho ius variandi la vigencia anterior de otra ordenación urbanística, porque el planeamiento no es ni puede ser algo estático e inmutable, sino siempre atemperado a las necesidades sociales cambiantes que la Administración está obligada a reflejar al regular el modelo territorial".

Recuerda, no obstante, la Sala que el concreto ejercicio de ese "ius variandi" es susceptible de control judicial a través de los distintos criterios empleados por la jurisprudencia para el control de la actividad discrecional de la Administración, como el control de los hechos determinantes, la diferenciación de los conceptos jurídicos indeterminados y la aplicación de los principios generales del Derecho, si bien, matiza la Sala, no constituye un límite para el ejercicio de esa potestad de "ius variandi".

El derecho de los propietarios derivado del planeamiento anterior o de un convenio celebrado previamente con la Administración, sin perjuicio de que puedan generar un derecho de indemnización.... si bien se ha destacado por la propia doctrina del Tribunal Supremo que las alegaciones que en tal sentido puedan formularse deben tener suficiente apoyo en una clara actividad probatoria desarrollada por el particular... en los términos que se reflejan en la sentencia de 25 de mayo de 1996 - de la que resulte plenamente acreditada la forma concreta en que la Administración haya podido incurrir en una eventual contravención del ordenamiento".

Por eso (continua la sentencia de instancia su argumentación), el éxito argumental frente al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje acreditado

"que la Administración, al planificar, ha incurrido en error o al margen de aquella discrecionalidad, obrado con arbitrariedad, o con alejamientos de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones";

sin olvidar que

"el ius variandi de la Administración en materia de urbanismo debe fundamentarse en la adecuada justificación de sus fines y objetivos; de esta manera, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que presupuesto de ese derecho a la modificación es que la realidad a contemplar en estos momentos sea distinta a la contemplada en el momento en que se redactan las normas cuya modificación se pretende y en segundo lugar, la existencia de un interés público a proteger, traducible en un beneficio para el bien común".

Pues bien, sobre la base de esas consideraciones, la sentencia desciende al examen circunstanciado del caso, y señala en primer lugar que

"en el caso presente no existe, siquiera indiciariamente, la necesaria prueba demostrativa de la irregularidad teleológica en que consiste la desviación de poder... no se han probado datos de hecho que ofrezcan una base cierta para presumir que la finalidad perseguida por la Administración al aprobar el Plan (en el aspecto impugnado) tenga propósito espurio, antes al contrario... el hecho de que el suelo discutido (la parte de parcela que aquí se discute) tuviera carácter urbano conforme al anterior planeamiento no es per se causa de nulidad al establecerse en el nuevo planeamiento como urbanizable residencial, pues ello no contraría la normativa aplicable.

1. Así, en efecto, el artículo 8.1 de la Ley Foral 10 /1994, prevé tal posibilidad al señalar: "1. Constituirán suelo urbanizable los terrenos a los que el planeamiento clasifique como tales por considerarlos adecuados para ser urbanizados. Asimismo, se clasificarán como suelo urbanizable aquellos terrenos que con anterioridad hubieran sido clasificados o pudieran considerarse como urbanos, cuando el nuevo planeamiento prevea para ellos una ordenación urbanística sustancialmente diferente de la precedente y requieran obras de urbanización en más de un 50 por 100 de la superficie del sector respecto a la situación preexistente. ". Sin que por otra parte se haya acreditado de manera fehaciente y adecuadamente suficiente (singularmente no se propuso pericial alguna) que el suelo que se discute no se encuentre en la situación señalada en el último inciso.

2. Por otra parte el Decreto Foral 85/1995, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Foral 10/1994, de 4 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, no exige que la totalidad de una finca deba ser considerada toda ella como urbana y así establece en su artículo 3.2 : " Para la delimitación del suelo, además de lo establecido en el artículo precedente, deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: 2. En el caso de una finca que linde con una vía que cuente con todos los servicios antes señalados, aquélla no será necesariamente clasificada como suelo urbano en toda su superficie, sino que únicamente se considerará suelo urbano la superficie correspondiente a un fondo edificable suficiente, que se justificará en relación con la tipología edificatoria del entorno próximo y, en cualquier caso, con la capacidad de los servicios conforme a lo establecido en el art. 2 de este Reglamento. Y en este punto debe recordarse el artículo 125 de la normativa del Plan Municipal de la Cendea de Olza ( que no ha sido desvirtuado en este proceso) que se refiere a los sectores en suelo urbanizable en Arazuri y en concreto en el Sector 3 ( que no ocupa aquí; la parcela se sitúa en el límite del Sector 3) que señala que " comprende unos terrenos situados al oeste del casco urbano de Arazuri, que cierran la línea de edificación del casco urbano a la sombra de la meseta principal. En la actualidad, son terrenos de labor, y se consideran aptos para configurar una futura ampliación de suelo urbano, a base de edificaciones con uso de vivienda de diferentes tipologías".

Por último, se pronuncia la Sala sobre la jurisprudencia alegada por la parte demandante en torno a la llamada "fuerza normativa de lo fáctico", acuñada en la clasificación del suelo urbano, señalando al respecto que

"toda la jurisprudencia citada por el demandante y que se condensa en el feliz brocardo acuñado por el Tribunal Supremo de "la fuerza normativa de lo fáctico", es plenamente compartida (y aplicada en numerosa ocasiones) por esta Sala. Ahora bien la aplicación de tal jurisprudencia exige la acreditación del presupuesto para su aplicación cual es precisamente la plena acreditación del elemento fáctico (en este caso de los elementos de hecho que respecto de la parte de parcela que nos ocupa exigiría su consideración de suelo urbano) y no una mera remisión genérica a la categorización que diferentes elementos normativos han dado a esa parcela. Tal acreditación de "lo fáctico" no ha existido de manera plena y suficiente".

Contra esa sentencia ha formulado D. Cesareo el presente recurso de casación, en el que esgrime un único motivo casacional, al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, denunciando la infracción de los artículos 78 y 81.2 del Texto Refundido de la Ley Estatal del Suelo, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.

Afirma el actor que la sentencia, al fundamentar su fallo en lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley Foral navarra 10/1994, de 4 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo (que establece que "se clasificarán como suelo urbanizable aquellos terrenos que con anterioridad hubieran sido clasificados o pudieran considerarse como urbanos, cuando el nuevo planeamiento prevea para ellos una ordenación urbanística sustancialmente diferente de la precedente y requieran obras de urbanización en más de un 50% por 100 de la superficie del sector respecto a la situación preexistente" ) ha dado prevalencia a esta regulación autonómica frente a la contenida en los citados preceptos de la LS/76, que tienen el carácter de legislación básica, infringiendo de este modo el principio de jerarquía normativa; infracción que resulta aún más palmaria en la medida que la sentencia aplica asimismo, para desestimar el recurso, una norma foral de rango reglamentario, como es el artículo 3.2 del Decreto Foral 85/1995, de 3 de abril, Reglamento ejecutivo de la Ley Foral 10/1994.

Alega asimismo el actor que en estos preceptos de la LS/76 y en la jurisprudencia que los interpreta y aplica se consagra el carácter reglado de la clasificación del suelo urbano, que opera por tanto como límite a las facultades del planificador urbanístico, en función del hecho físico de la urbanización o consolidación de la edificación; límite que en este caso la sentencia desconoce. Aduce el actor, en este sentido, que al exigirle la Sala la prueba de los hechos en que funda su pretensión ha contravenido frontalmente lo establecido por el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la carga de la prueba (a cuyo tenor "" incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior "), pues, añade, era a las Administraciones demandadas a quienes incumbía probar que se daban las circunstancias previstas en el artículo 8.1 de la Ley Foral, lo que no hicieron.

Concluye su exposición insistiendo en que frente a la carencia de actividad probatoria alguna por parte de las Administraciones demandadas para justificar el cambio de clasificación operado, no puede sino prevalecer el hecho indiscutible del carácter consolidado de suelo urbano de la totalidad de la parcela objeto de la litis, al haberse completado ya su urbanización y reunir todas las características necesarias para su consideración como solar.

El Letrado de la Comunidad Foral de Navarra y el Ayuntamiento de la Cendea de Olza, en sus respectivos escritos de oposición, solicitan la inadmisión del recurso y, subsidiariamente su desestimación. Los argumentos por los que solicitan la inadmisión, sustancialmente idénticos, son los siguientes:

1) La sentencia no es susceptible de recurso de casación pues únicamente aplicó para resolver la cuestión objeto de debate legislación autonómica: artículo 8.1 de la Ley Foral 10/1984 y artículo 3.2 de su Reglamento ejecutivo, aprobado por Decreto Foral 85/1995, de 3 de abril. Los preceptos que la recurrente considera infringidos por la sentencia, artículos 78 y 81. 2 del Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, LS 76, no han sido determinantes ni relevantes del fallo y la sentencia ni siquiera los menciona, por lo que la cita de los mismos en el recurso se utiliza con la finalidad meramente instrumental de posibilitar el acceso a la casación.

2) Los argumentos utilizados por la recurrente sobre la infracción del principio de jerarquía normativa carecen manifiestamente de fundamento, pues las relaciones entre ley estatal y ley autonómica no están basadas en el principio de jerarquía sino en el principio de competencia y, en todo caso, si consideraba que la legislación foral contradecía la legislación básica estatal en materia de clasificación del suelo urbano, debió suscitarse por el actor en la instancia cuestión de constitucionalidad, lo que no hizo. También incurre el recurso en carencia manifiesta de fundamento por cuanto se limita a criticar el acto administrativo y no la sentencia, y porque la sentencia no infringe el artículo 217.3 de la LEC al alterar las reglas de la carga de la prueba, pues era a la recurrente a quien incumbía la prueba de los hechos en que pretendía fundamentar la inadecuación del Plan Municipal al clasificar como suelo urbanizable una parte de los terrenos, no constituyendo motivo casacional la reconsideración de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

Centrado así el debate procesal, ante todo hemos de resolver sobre las causas de inadmisión alegadas por las partes recurridas, pudiendo ya anticipar que la inadmisión solicitada por estar en juego únicamente la interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico no puede prosperar, pues aun cuando la fundamentación jurídica de la sentencia no contiene cita de normas de Derecho estatal, la recurrente sí fundamentó e invocó en su demanda ese Derecho estatal aplicable, en concreto los artículos 78 y 81.2 de la LS 76 (aunque en este punto la recurrente incurrió en un error en cuanto a la cita de estos preceptos, pues la normativa estatal básica en materia de urbanismo aplicable en aquel momento lo constituía la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, teniendo la LS 76 carácter de legislación estatal supletoria), que el recurrente consideraba aplicables al caso, así como la jurisprudencia relativa al principio de "la fuerza normativa de lo fáctico". De manera que no puede decirse que el debate procesal en la instancia haya girado exclusivamente en torno a la aplicación del Derecho autonómico navarro.

Tampoco puede sostenerse la inadmisión del recurso de casación en una supuesta falta de crítica de la sentencia, pues el escrito de interposición contiene argumentos expresamente dirigidos a combatir la sentencia, que se han desarrollado en forma ampliamente razonada.

En fin, el desacierto de la parte recurrente a la hora de calificar las relaciones entre la legislación estatal y la dictada por las Comunidades autónomas en esta materia como regidas por el principio de jerarquía normativa no puede dar lugar a la íntegra inadmisión del recurso de casación, pues junto a esta alegación se desarrollan otras que merecen ser estudiadas.

Entrando, pues en el examen de las cuestiones de fondo planteadas por la parte recurrente, hemos de señalar que, con el ropaje de un único motivo de casación, el recurrente (tal como hemos visto) esgrime en realidad tres, que son los siguientes:

1. - Infracción de los artículos 78 y 81.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 (preceptos que caracterizaban el suelo urbano, tanto en los municipios que contaban con Plan General como en los que carecían de él).

2. - Infracción de la jurisprudencia sobre el carácter reglado del suelo urbano, (con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Diciembre de 1990, de 24 de Mayo de 1990 y de 11 de Julio de 1989, y las en ellas citadas).

3. - Infracción del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la carga de la prueba, al haber impuesto la Sala de instancia a la parte actora la carga de probar que el suelo de referencia no se encuentra en el supuesto del artículo 8.1 de la Ley Foral 10/94, en lugar de imponer a las Administraciones demandadas la de probar lo contrario.

Vayamos, pues, al estudio de estos motivos.

Los preceptos básicos sobre la clasificación del suelo que aquí son aplicables por razones temporales (pues el Plan General fue aprobado inicialmente en el año 2001) no son los artículos 78 y 81.2 del Texto Refundido de 1976, sino los artículos 8 y 10 de la Ley estatal 6/98, de 13 de Abril.

La cita, por lo tanto, de aquellos preceptos 78 y 81.2 es equivocada y la infracción que de ellos se alega debe ser rechazada sin más.

Pero la sentencia impugnada sí ha infringido la jurisprudencia que se cita sobre el carácter reglado del suelo urbano, es decir, aquella doctrina nuestra que afirma que la clasificación del suelo como urbano escapa a las facultades discrecionales de la Administración, ya que suelo urbano es, sin más, el que lo es (es decir, el que tiene los servicios urbanísticos exigidos por la ley o está en áreas consolidadas). Así lo dicen las sentencias que se citan en el motivo, y otras muchas (23 de Octubre de 2002, 26 de Enero de 2000, 20 de Noviembre 2000, ---que cita las de 3 de Marzo de 1999 y 3 de Mayo de 2005---, 20 de Diciembre de 2000, 28 de Diciembre de 1999, 23 de Marzo de 1998, 6 de Mayo de 1997, etc).

Completando los hechos declarados probados por la Sala de instancia, cosa que nos es permitida por el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional, hemos de precisar que la parcela discutida nº 4 (folio 39 de los autos de instancia) es una parcela toda ello resultante de una reparcelación ya consumada, que dio como resultado cuatro parcelas, tres ya edificadas; aquella reparcelación, que afectaba a la Unidad de Actuación UA-1 creada por las Normas Subsidiarias de Arazuri, fue aprobada definitivamente en 28 de Octubre de 1995, previa aprobación de un Estudio de Detalle en 13 de Enero de 1995. (No consta la fecha en que se aprobó el proyecto de urbanización, pero sin duda hubo de serlo a su tiempo, porque de lo contrario las parcelas 1, 2 y 3 no hubieran sido edificadas, o lo hubieran sido ilegalmente, cosa que ni se ha alegado por nadie ni podemos presumir).

En consecuencia, la parcela nº NUM002, toda ella, es una parcela resultante de un proceso legal de urbanización, y constituye suelo urbano por disponerlo así la norma aplicable, que es el artículo 8-6 de la Ley estatal básica 6/98, a cuyo tenor tendrán la consideración de suelo urbano " los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo ".

Este precepto, que es básico, no permite que a un suelo ya urbanizado con arreglo al Plan se le clasifique como suelo urbanizable, porque lo que ya es urbano no puede volver a ser urbanizable.

Y, frente a esta consideración no puede traerse a colación el artículo 8.1 de la Ley Foral 10/94 que permite en ciertos casos ese cambio de urbano a urbanizable, ya que ese precepto fue desplazado o invalidado por la posterior Ley básica 6/98, de 13 de Abril, que no permite esa reclasificación. (Y dígase lo mismo del artículo 3.2 del Decreto Foral 85/1995, de 3 de Abril, en lo que pudiera pensarse aplicable).

(Acerca de la posible "invalidación" de una Ley urbanística por una Ley básica posterior, véase la STC de 28 de Julio de 1981, recurso de inconstitucionalidad 40/1981 ; el término "invalidación" o "desplazamiento" es preferido doctrinalmente al de "derogación" por tratarse de relaciones entre distintos ordenamiento jurídicos, el estatal y el autonómico; si bien se trata de fenómenos con iguales efectos, que pueden ser apreciados por los Jueces y Tribunales).

Si el planificador, o la Sala de instancia, hubieran tenido por acreditado que parte de la finca nº NUM002 no contaba con los servicios urbanísticos necesarios o que tenía que ser sometida a una operación de urbanización integral (lo que resultaría poco menos que incomprensible siendo la finca resultado de un proceso de urbanización conforme al Plan) deberían haber clasificado ese suelo como urbano no consolidado, según el artículo 14.2 de la Ley básica 6/98, ya en vigor, pero en ningún caso como suelo urbanizable.

Nada de eso se ha demostrado, y ni siguiera se ha alegado, por lo cual hemos de concluir con toda lógica que el suelo de que se trata es no sólo suelo urbano, sino suelo urbano consolidado, ya que es ese tipo de suelo el que viene a surgir de la natural actividad urbanizadora conforme al Plan.

El resultado habría de ser el mismo desde la perspectiva de último argumento del motivo de casación, en el que se alega la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la carga de la prueba.

También esta alegación debe ser aceptada.

Cuando una parcela es el resultado de un proceso completo y legal de urbanización no es su propietario sino quien lo afirme (en este caso, las Administraciones demandadas) el que tiene que probar que se da el supuesto de hecho del artículo 8.1 de la Ley Foral 10/94, lo que en este caso no han hecho en absoluto. Cuando una parcela tiene aquél origen (urbanización completa y sistemática) y merece por ello la clasificación de suelo urbano, quien tiene que probar que a pesar de ello necesita obras de urbanización es quien lo diga. Es la pura lógica la que impone tal conclusión, y también el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De forma que, aun dando por supuesta la vigencia del artículo 8.1 de la Ley Foral 10/94, la Sala de instancia habría infringido una norma estatal, a saber, el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al imponer al actor indebidamente la carga de la prueba, con la consecuencia en tal caso de no poder darse por probado el supuesto de hecho de tal precepto foral.

Procede, por lo tanto, declarar haber lugar al recurso de casación, revocar la sentencia de instancia y resolver la cuestión tal como viene planteada, (artículo 95.2.d).

Ya hemos dicho que el suelo de referencia deber ser clasificado como suelo urbano consolidado, y, en este punto, ha de ser estimado el recurso contencioso administrativo.

Sin embargo, no podemos dar lugar a la petición de que la parte discutida de la parcela de referencia "se integre en la Unidad denominada "Area de planeamiento incorporado C, regulada en el artículo 99.3 de la normativa del Plan Municipal", porque este Tribunal no puede imponer a la Administración demandada unas u otras determinaciones urbanísticas, que son fruto de la discrecionalidad planificadora, pues al hacerlo así infringiríamos el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.