STS, 2 de Abril de 2009

PonenteJOSE LUIS CALVO CABELLO
ECLIES:TS:2009:2169
Número de Recurso61/2007
Fecha de Resolución 2 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve

En el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 204-61/07, interpuesto por don Leandro, representado por la procuradora doña Mercedes Albi Murcia y asistido por el letrado don José María Díaz del Cubillo, contra la resolución de 9 de mayo de 2007 del Ministro de Defensa, por la que le fue impuesta la sanción de separación del servicio, habiendo sido parte el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de 9 de mayo de 2007, el Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo núm. 75/06, impuso al guardia civil don Leandro la sanción de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en " haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad " (artículo 9.11 de la L.O. 11/91, de 2 de diciembre, de Régimen disciplinario de la Guardia Civil).

SEGUNDO

Contra dicha resolución, la procuradora doña Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de don Leandro, interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, solicitando que se tuviera por interpuesto, se reclamara el expediente gubernativo y se suspendiera la ejecución de la sanción.

TERCERO

Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2007, la procuradora doña Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de don Leandro, presentó la demanda correspondiente, en la que solicitó la nulidad de la resolución impugnada, alegando indefensión, vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, vulneración del principio de igualdad y vulneración del principio de tipicidad.

CUARTO

Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2007, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentando que la circunstancia modificativa de la responsabilidad que pretendía probar mediante la prueba denegada no había sido apreciada por el Tribunal penal que lo condenó; que el transcurso de los seis meses establecidos para la terminación del expediente no causa la caducidad de éste, sino la reanudación de la prescripción, cuyo plazo deberá comenzar de nuevo; que no existe derecho a obtener la suspensión del procedimiento disciplinario por causa de la tramitación de un procedimiento para declarar la incapacidad para continuar en el Instituto de la Guardia civil; y que la sanción de separación del servicio es la única que se acomoda a la gravedad de los hechos.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2007, el Ministerio Fiscal se opuso a la demanda, alegando razones similares a las del Abogado del Estado.

SEXTO

Por necesidades del servicio, la Sala acordó mediante providencia de 14 de noviembre de 2007 nombrar nuevo ponente de la causa al magistrado José Luis Calvo Cabello, que sustituyó al anterior, que era el Presidente de la Sala.

SÉPTIMO

Mediante auto de 15 de febrero de 2008, la Sala acordó denegar la suspensión de la ejecución de la sanción de separación del servicio.

OCTAVO

Mediante auto de 28 de abril de 2008, la Sala acordó recibir a prueba el recurso y por providencia del siguiente 22 de mayo, acordó admitir y practicar las propuestas por el demandante, así como prorrogar por diez días más el período probatorio.

NOVENO

Terminado el período probatorio, la Sala acordó unir al recurso las practicadas y dio un plazo de tres días a las partes para que pudieran alegar lo que estimaran procedente sobre su resultado.

DECIMO

Por escritos presentados los días 8, 12 y 19 de septiembre de 2008, respectivamente, el Abogado del Estado, el demandante y el Ministerio Fiscal alegaron lo que entendieron oportuno en relación con sus posturas iniciales respecto a la demanda.

UNDECIMO

Por providencia de 10 de noviembre de 2008, la Sala señaló el 20 de enero de 2009, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

DUODECIMO

Por providencia de 19 de enero, la Sala, dejando sin efecto el señalamiento anterior, acordó oír a las partes para que en el plazo de cinco días pudieran sucesivamente alegar lo que estimaran oportuno respecto a la aplicación al caso de la Disposición Transitoria Primera de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen disciplinario de la Guardia Civil.

DECIMOTERCERO

Por auto de 20 de enero de 2008, la Sala tuvo por justificada la abstención que el magistrado don Francisco Menchén había presentado por concurrir la causa prevista en el núm. 16 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

DECIMOCUARTO

Formuladas las alegaciones que las partes estimaron oportuno hacer sobre la aplicabilidad de la mencionada D.T. 1ª de la Ley vigente, la Sala acordó por providencia de 2 de marzo señalar el siguiente 1 de abril para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los de la resolución sancionadora, que son los siguientes:

Como hechos probados, declara la indicada resolución judicial condenatoria los siguientes:

"Los procesados Patricia y Leandro, ambos mayores de 18 años, nacidos, respectivamente, el 22 de mayo de 1968 y el 12 de febrero de 1956, carentes de antecedentes penales y este último de profesión Guardia Civil con destino en el Puesto de Peralta, habiendo ingresado en el cuerpo el 1 de marzo de 1980 y manteniendo ambos una relación análoga a la conyugal, se dedicaban de común acuerdo a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas. Con este fin el procesado Leandro en horas no determinadas del día 30 de junio de 2004 se desplazó en la motocicleta de su propiedad, marca BMW, modelo K-75 con matrícula VE-....-Y, hasta la localidad de Madrid, donde adquirió, para su posterior venta, 50 gramos de cocaína, pagando por los mismos la cantidad de 1.600 euros, que posteriormente la otra procesada Patricia se encargó de distribuir a pequeña escala. Así, el mismo día 30 de junio de 2004 sobre las 20.35 horas y conduciendo el vehículo propiedad de su compañero sentimental y procesado Leandro, un Hyundai Getz con matrícula.... YSQ se dirigió, como hacia en anteriores ocasiones, a la localidad de Funes, concretamente a un camino sin asfaltar donde había previamente concertado una entrevista con Carlos y a quien iba a suministrarle la sustancia mencionada. La operación reseñada fue interceptada por una dotación de la Guardia Civil que procedió a la detención de la procesada Patricia a quien se le intervino en el bolsillo derecho de su pantalón, 2 bolsitas de una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso, una de ellas, de 0.93 gramos y una riqueza del 52.6% y la otra de 0,89 gramos con una riqueza de 53.0%.

Seguidamente y previamente autorizados, el 30 de junio de 2004, se procedió al registro del domicilio de los procesados, sito en el Acuartelamiento Peralta, Avenida de la Paz nº 37, donde se intervinieron, en el dormitorio de los procesados, varias bolsitas y recipientes, concretamente cuatro, que contenían una sustancia blanquecina que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso, cada una de ellas de 0.93 gr. y una riqueza media de 53.1%, 0.91 gr. y una riqueza de 51.8%, 45.93 gr. en roca y una riqueza de 42.3% y 2.11 gr. y una riqueza media de 52.9%. Igualmente se intervino en el interior de una funda de plástico 1.270 euros, una báscula de precisión de la marca Escali, así como distintos recortes de plástico de los utilizados para envolver las distintas dosis de cocaína.

La sustancia intervenida iba ser destinada por los procesados a la venta a terceras personas y hubiera alcanzado un valor en el mercado de 3.108,70 euros.

Patricia tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas debido a la drogodependencia que padecía.

Leandro no se valió de su condición de Guardia Civil para cometer el delito".

La referida sentencia adquirió firmeza en el mismo momento de ser dictada al haberlo sido por conformidad de las partes.>>

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demanda sobre la que la Sala se pronuncia ahora tiene como causa mediata la condena del demandante, el guardia civil don Leandro, por la Audiencia Provincial de Navarra (sentencia de conformidad de 3 de mayo de 2006 ), a la pena de tres años y medio de prisión, como autor de un delito contra la salud pública, y como causa inmediata la resolución del Ministro de Defensa de 9 de mayo de 2007 por la que impuso al mencionado guardia civil la sanción de separación del servicio, como autor de la falta del artículo 9.11 de la L.O. 11/91 : "Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

SEGUNDO

La resolución sancionadora fue dictada bajo la vigencia de la L.O. 11/91, reguladora del régimen disciplinario de la Guardia Civil. Como hoy, en el momento de que la Sala se pronuncia sobre la nulidad de esa resolución, el régimen disciplinario esta regulado por otra ley, la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, es preciso establecer cuál de las dos resulta mas favorable al acusado, pues así lo dispone el apartado 4 de la D.T. 1ª de esta última: "Las resoluciones firmes que a la entrada en vigor de esta ley no hubiesen sido ejecutadas total o parcialmente, así como las que no hubiesen alcanzado firmeza, serán revisadas de oficio si de la aplicación de la misma se derivan efectos más favorables para el sancionado".

TERCERO

La diferencia existente en lo que se refiere a la falta imputada ha sido precisada por las tres partes procesales en sus escritos de alegaciones específicas: mientras que en la L.O. 11/91, que es la ley aplicada, la condena por un delito doloso a pena privativa de libertad configuraba siempre una falta muy grave, susceptible de ser sancionada con la separación del servicio (también con pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo), en la nueva ley la falta muy grave basada en esa clase de condena solo resulta cometida si el delito causa grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica (art. 7.13 ), de suerte que si no concurre ninguna de estas consecuencias, el hecho de la condena constituirá la falta grave del artículo 8.29, en cuyo caso la sanción de separación del servicio no será imponible. (Las sanciones imponibles por una falta grave son, a tenor del artículo 11.2 de la nueva Ley, la suspensión de empleo de un mes a tres meses, la pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones y la pérdida de destino).

CUARTO

Por las razones que se expresan a continuación, la Sala estima que la ley vigente hoy, la Ley O. 12/07, no resulta más favorable para el demandante que la ley aplicada, la derogada Ley O. 11/91, lo que conduce a resolver la cuestión en el sentido de que los hechos declarados probados continúan constituyendo la falta muy grave descrita en su artículo 9.11.

Es cierto que la Administración sancionadora no imputó al recurrente que su acción delictiva hubiera producido ninguna de las consecuencias arriba enunciadas. En todo momento se limitó a imputarle el hecho de haber sido condenado por un delito doloso, el consistente en haber traficado con drogas (cocaína), a pena privativa de libertad. En ninguna actuación del procedimiento -ni en la propuesta de resolución, ni en la resolución sancionadora- se afirma de forma expresa que el delito cometido causara grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a alguna entidad con personalidad jurídica.

Pero ninguna duda existe de que el demandante fue condenado por un delito que causa grave daño a los ciudadanos y que esa consecuencia estuvo presente en el juicio oral que terminó con la sentencia condenatoria. Como la cuestión penal que debía ser resuelta consistía en determinar si el recurrente, en unión de otra persona, había cometido un delito de tráfico de drogas (conviene subrayar que, además de los concretos actos de venta, el recurrente tenía, en el dormitorio que él y su pareja de hecho utilizaban en el Acuartelamiento Peralta, cuatro bolsitas de cocaína, de diferentes pesos y riqueza, una balanza de precisión y recortes de plástico de los utilizados para envolver las dosis de cocaína), la consecuencia del grave daño a los ciudadanos, que es una de las consecuencias que debe concurrir para que la falta disciplinaria sea muy grave, fue objeto de debate. Tal consecuencia esta ínsita en el delito por el que el demandante fue acusado y condenado. Nada cabe objetar a ello ante la regulación que el legislador hace del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de drogas. Como indica la sentencia de 9 de febrero de 2009 de esta Sala, "El bien jurídico protegido es la salud pública, cuya protección es, atendido el artículo 43 de la Constitución Española, un principio rector de la política social ("1 . Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios."). Todo acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lesiona el mencionado bien jurídico, que, por lo dicho, tiene perfiles propios. De ahí la regulación penal dispuesta por el legislador, que pone de manifiesto inequívocamente la gravedad que para éste tiene el mencionado delito, cualquiera que sea la clase de droga objeto del ilícito tráfico. Así, el tipo básico de autoría es abierto hasta el punto de que se incluyen conductas cuya aptitud para lesionar el bien jurídico protegido es discutida por la doctrina. Por otra parte el legislador ha dispuesto también un adelantamiento de la barrera punitiva al equiparar tentativa y consumación. Y tampoco pueden pasarse por alto, como datos demostrativos de la gravedad del delito, ni la ampliación de las agravaciones específicas previstas en el artículo 369 del Código penal , ni la extensión de las penas privativas de libertad, que, cuando en el delito concurre alguna de tales agravaciones, son próximas a las previstas para el delito de homicidio".

QUINTO

Así las cosas, procede examinar las dos pretensiones que el demandante ha formulado respecto a la resolución sancionadora. La primera, principal, tiene por objeto la nulidad de ésta y se sustenta en tres alegaciones: indefensión por vulneración del derecho a proponer las pruebas pertinentes para su defensa; vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y vulneración del principio de igualdad. Mediante la segunda pretensión, subsidiaria, el demandante pretende que la sanción de separación del servicio sea sustituida por la de pérdida de puestos en el escalafón.

SEXTO

El demandante sostiene -es su primera alegación- que la Administración vulneró su derecho a proponer las pruebas pertinentes para su defensa, causándole por ello indefensión, porque le denegó las dos pruebas siguientes: a) la documental referente a las fechas de las bajas padecidas y b) la pericial referente a su enfermedad sicológica.

Por varias razones esta alegación ha de ser desestimada.

La primera obra en el expediente gubernativo; en concreto en el acuerdo de su instructor de 19 de septiembre de 2006. El expedientado, hoy recurrente, propuso la unión al expediente de la documental consistente en "las fechas y enfermedad padecidas con relación a las bajas médicas". Y el instructor la denegó mediante un razonamiento que no vulnera el derecho a proponer las pruebas pertinentes para su defensa: "estos documentos [los solicitados] ya fueron previamente recabados de oficio por el instructor y [...] obran en las actuaciones. Por lo que se refiere a las dolencias que ha venido padeciendo el expedientado, ya constan en su hoja de servicios no siendo relevantes por su escasísima duración las que allí aparecen, si bien la única que se mantiene por un largo período, concretamente desde el mes de noviembre de 2004 es muy posterior a los hechos que le generaron primero la condena y después este expediente".

Y por lo que se refiere a la pericial médica, el instructor razonó -razonamiento que exponen en términos similares el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal- que la denegaba porque mediante ella "trata de acreditar una enfermedad de la que el propio expedientado no da demasiadas pistas, en cualquier caso, se descarta la existencia del padecimiento de enfermedad psíquica que alterase su capacidad de entender y querer, toda vez que no se le estima atenuante semejante en la condena que da origen al presente procedimiento".

La denegación de esta prueba pericial tampoco vulneró el aludido derecho a la práctica de pruebas defensivas. Tal prueba debió ser propuesta en el juicio penal que terminó con la sentencia condenatoria. Sin embargo, el recurrente, debidamente asesorado por su abogado defensor, mostró su conformidad con los términos de la acusación y este se mostró de acuerdo en que no continuara el juicio. En consecuencia, la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª, dictó sentencia condenatoria de conformidad, sin estimar concurrente en la persona del recurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal (estimó concurrente en la otra acusada, porque así lo había solicitado el Ministerio Fiscal, la atenuante de drogadicción del núm. 2 del artículo 21 del Código penal ). En definitiva, y en lo que aquí interesa, el recurrente no propuso las pruebas -y si las propuso, renunció con su conformidad a que fueran practicadas- sobre cuya denegación pretende ahora obtener la nulidad de la resolución sancionadora.

La segunda razón es que la prueba pericial, la principal a los efectos pretendidos por el demandante, fue solicitada a esta Sala mediante escrito de 12 de mayo de 2008, una vez que por auto del anterior 28 de abril había sido acordado el recibimiento del recurso a prueba. La Sala admitió su práctica por providencia del siguiente 22 de mayo y su resultado obra unido a las actuaciones.

La tercera razón es que las fechas de las bajas sufridas por el demandante, que fueron solicitadas en el expediente y, según se ha dicho arriba, correctamente denegadas, carecen de toda eficacia, pues ni siquiera podrían sustentar la vulneración del principio de proporcionalidad (las bajas son consecuencia de una enfermedad, y sobre esta se ha practicado la prueba interesada).

SÉPTIMO

La segunda alegación se refiere al tiempo que utilizó la Administración para tramitar el expediente gubernativo.

Como el demandante indica, tardó mas de seis meses, que es el tiempo que para tal fin asignaba la L.O. 11/91, que es la ley aplicada y aplicable hoy para resolver el caso. Pero su incumplimiento no generaba la caducidad del expediente, como esta Sala declaró con reiteración: "A propósito de la caducidad del expediente sancionador", razonó la sentencia de 14 de febrero de 2002, "es doctrina inconcusa de la Sala (recientemente SS. 21.02.2000 y 10.04.2000 ) que el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92. No es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992 , en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3[...]. Y en dicha sentencia la Sala continuó razonando en estos términos: "[...] el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción".

OCTAVO

Sostiene en tercer lugar el demandante que ha sido privado de su derecho al proceso debido en relación con el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española.

Para demostrar tal vulneración, el demandante argumenta que "se produce la tramitación del expediente gubernativo antes que el expediente de insuficiencia de condiciones sicofísicas, siendo que el inicio de [este] y por lo tanto la resolución del mismo es anterior [sic] a la fecha del inicio del expediente gubernativo".

Por varias razones esta alegación no puede prosperar.

El demandante se basa en la norma contenida en el artículo 74.2 de la Ley 30/92 : "En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de naturaleza homogénea [...]".

Pero -y esta es la primera razón- el expediente destinado a conocer si el demandante conservaba la condición sicofísica precisa para continuar en el Instituto de la Guardia Civil y el expediente gubernativo, que tiene como finalidad investigar si el guardia civil expedientado cometió una infracción muy grave, y, en su caso, imponer la sanción adecuada, no son homogéneos, por cuanto ni pertenecen al mismo género ni tienen iguales consecuencias. Mientras que el primero no tiene relación con la disciplina y carece de toda significación sancionadora, el segundo, como se ha dicho, es estrictamente disciplinario y, si procede, sancionador. Por otra parte, el posible apartamiento del Instituto, que puede producirse en ambos expedientes, tiene origen y finalidad bien diferentes: mientras que en el primer expediente su causa es la pérdida de aptitudes sicofísicas y produce el pase del afectado a la situación de retiro, en el segundo su causa es la comisión de una infracción muy grave y lleva consigo que el expedientado, a consecuencia de la sanción de separación del servicio, quede fuera de la Guardia Civil, perdiendo los derechos profesionales adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiere consolidado. (Así lo disponía el artículo 17 de la Ley O.11/91 ; hoy, la vigente ley O.12/07, dispone en su artículo 12 que "la separación del servicio supondrá para el sancionado la pérdida de la condición de militar de carrera de la Guardia Civil, perdiendo los derechos profesionales adquiridos excepto los derechos pasivos que hubiese consolidado" ).

Por otro lado interesa fijar las distintas fechas de los hechos valorables. Es cierto, como dice el demandante, que el expediente incoado para conocer sus aptitudes sicofísicas comenzó el 4 de mayo de 2006, por lo tanto, antes de que fuera acordada la incoación del expediente gubernativo (la orden de proceder fue dada el 25 de julio siguiente). Pero el demandante olvida que cometió el delito contra la salud pública el 30 de junio de 2004, es decir, mucho antes de que aquel expediente fuera incoado (por lo tanto, encontrándose en situación administrativa de servicio activo) y que la sentencia que lo condenó es también anterior, pues fue dictada el 3 de mayo de 2006 (fue dictada con base en la conformidad con las partes).

Pues bien, a partir de estos datos que configuran una situación clara: el delito fue cometido antes de que el expediente para determinar las aptitudes sicofísicas del demandante fuera incoado, fluye la segunda razón desestimatoria de la alegación, ya que cuando concurren ambos expedientes, debe otorgarse prioridad al disciplinario-sancionador, con suspensión del destinado a conocer el estado sicofísico del guardia civil, pues lo contrario supondría un fraude de ley: declarada la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del guardia civil afectado, resultaría imposible, por haber cesado su relación funcionarial, imponer la sanción correspondiente por unos hechos cometidos mientras estaba en activo, esto es, cuando tenía como función proteger la vida y los bienes de los ciudadanos, y, en referencia específica al caso que nos ocupa, impedir la comisión de delitos contra la salud pública.

NOVENO

Rechazadas las alegaciones sustentadoras de la pretensión principal, procede examinar la última, relativa a la vulneración del principio de proporcionalidad.

Es cierto, como dice el demandante, que la sanción de separación del servicio no es la única que el legislador establecía -y establece hoy- como imponible. Junto a ella enunciaba también -y enuncia hoy- la pérdida de puestos en el escalafón y la suspensión de empleo (hasta dos años, según la Ley aplicada; hasta seis años, según la Ley vigente). Y, en consecuencia, también le asiste la razón al demandante cuando, con cita de la doctrina de esta Sala, alega que la elección de la sanción adecuada ha de realizarse atendiendo a las prescripciones del artículo 5 de la ley aplicada.

Tiene declarado esta Sala, fundamentándose en el mencionado artículo 5, que las sanciones deben guardar proporción con las conductas que las motiven para que se produzca el debido ajuste entre éstas y aquéllas.

Y examinadas las razones de la resolución sancionadora para imponer la sanción de separación del servicio, esta Sala las encuentra debidamente justificadoras de la decisión adoptada y, en consecuencia, las asume.

Aunque no utilizara su condición de miembro de la Guardia Civil para cometer el delito, como ciertamente dice la sentencia condenatoria y alega el demandante, lo cierto es que éste, miembro de dicho Instituto, fue condenado por un delito contra la salud pública, concretamente por el consistente en traficar con droga dura. Aunque la pena impuesta fue prácticamente la mínima que el Código penal establece para dicho delito, lo cierto es que el demandante fue condenado a tres años y seis meses de prisión. Ni la naturaleza del delito, ni la pena impuesta son elementos valorables a favor del demandante.

Por otro lado, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2 de noviembre de 2004 : "La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no se infringe el principio ne bis in idem."

Pues bien, como dice la resolución sancionadora, el que uno de los miembros del Instituto de la Guardia Civil sea condenado por un delito de tráfico de drogas choca "frontalmente con los deberes de honradez y probidad que exigen su pertenencia a dicha Institución, de cuyos miembros se predica precisamente ese plus de moralidad y eticidad, y que es exigible a todos los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil en virtud de lo dispuesto en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, así como, específicamente respecto de éstos últimos, en virtud de su reglamentación particular, pues no puede olvidarse que los artículos 1, 3, 5 y 7 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo, de 19 de mayo de 1943 , establecen como divisas principales de la Guardia Civil el honor, la reconocida honradez, la fidelidad a su deber y al desempeño de las funciones con dignidad".

Y continúa la resolución sancionadora "En este sentido, el delito contra la salud pública, por el que ha sido condenado, resulta especialmente ominoso para un servidor del Estado, esencialmente instruido para la represión del ilícito tráfico de drogas."

DECIMO

Por último, la Sala entiende conveniente indicar el resultado de la prueba pericial practicada en relación con la enfermedad del demandante.

Como se ha dicho en el anterior fundamento primero, esta prueba fue denegada por el instructor del expediente y practicada luego, a instancias del demandante, por esta Sala. Pues bien, con independencia de que esta prueba debió ser propuesta para ser practicada ante el Tribunal penal a fin de demostrar la concurrencia de alguna causa modificativa de la responsabilidad penal, lo cierto es que el dictamen médico emitido por don Camilo, teniente coronel médico del Cuerpo Militar de Sanidad, especialista en siquiatría, con destino en el Servicio de Siquiatría del Hospital General de la Defensa (es la prueba específicamente solicitada por el demandante en el período probatorio correspondiente), después de diagnosticar que los trastornos padecidos por el demandante tienen "un carácter disposicional y reactivo [...]", termina así: "Que normalmente no se hallan disminuidas sus capacidades intelectuales ni volitivas, y que durante la comisión del presunto hecho delictivo que se le imputa, se considera que no existió disminución alguna de sus capacidades de querer, entender y obrar."

UNDECIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. - Se desestima el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por don Leandro, representado por la procuradora doña Mercedes Albi Murcia, contra la resolución de 9 de mayo de 2007 del Ministro de Defensa, por la que le fue impuesta la sanción de separación del servicio; resolución que se declara conforme a derecho.

  2. Se declaran de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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