SAN, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2309 |
| Número de Recurso | 7/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000007 / 2018
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00017/2018
Apelante: D. Pablo Jesús
Apelado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación el recurso número 7/2018, interpuesto por D. Pablo Jesús, representado por la procuradora de los tribunales Dª María Begoña Cendolla Argueyo, bajo la dirección letrada de D. Meylin Martí Vázquez, ambos del turno de oficio, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 de esta Audiencia Nacional, número 112/2017, de 3 de noviembre de 2017, dictada en el procedimiento abreviado número 147/2016.
Es parte apelada la Administración General del Estado, asistida por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALICIA SANCHEZ CORDERO.
D. Pablo Jesús formuló demanda contra la resolución de 20 de junio de 2016 de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa, por la que se acordó: «el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas de fuera Sargento de la Guardia Civil DON Pablo Jesús, dado
que no ostenta la condición de Guardia Civil ni de militar de carrera de la Guardia Civil, según Resolución 160/05473/16, de 15 de abril (BOD 77)».
El demandante solicitó en el procedimiento abreviado número 147/2016, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8, que «se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDAcontra la Resolución dictada el 20 de junio de 2016 por la que se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente y, en consecuencia con lo alegado, se declare la Nulidad de Pleno Derecho interesada, subsidiariamente, se acuerde revocar la resolución recurrida por considerarla que no es conforme a Derecho, reconociéndose la insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, a efectos de pasar a retiro con fundamento en lo aquí manifestado .»
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 dictó Sentencia el, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO:DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO, en nombre y representación de DON Pablo Jesús, contra la resolución, de fecha 20 de junio de 2016, de la Subsecretaría de Defensa, por delegación del EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA, por la que se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del que fuera Sargento de la Guardia Civil ( NUM000 ), por ser conforme a Derecho. Todo ello con imposición al recurrente de las costas procesales devengadas con ocasión del presente recurso contencioso-administrativo.»
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandada para que en plazo legal formalizara su oposición, lo que efectuó en tiempo y forma.
Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso- Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, se señalo para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, lo que efectivamente se llevo a cabo.
El recurso de apelación se interpone contra la sentencia número 112/2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 de esta Audiencia Nacional, de 3 de noviembre de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 147/2016, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pablo Jesús contra la resolución de 20 de junio de 2016, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación del Ministro, por la que se acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del que fuera Sargento de la Guardia Civil ( NUM000 ), al considerar que la misma es ajustada a Derecho.
La sentencia, en síntesis, tras citar la doctrina seguida por los Juzgados y la Sala sobre la coincidencia temporal en la tramitación de expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas y expedientes disciplinarios, dando prioridad a este último y debiendo suspenderse la tramitación del primero mediante su archivo provisional a resultas de aquél, explica que cuando se tramitaba el expediente NUM000, existían actuaciones penales contra el hoy recurrente por hechos acontecidos el 16 de julio de 2011 y el 1 de diciembre de 2012, que motivaron la suspensión del expediente de insuficiencia y posterior archivo del mismo por la separación del servicio decretado por Resolución del Ministerio de Defensa de 29 de Marzo de 2016, posteriores a la iniciación del expediente temporal de insuficiencia de condiciones psicofísicas, debiendo prevalecer la preeminencia del expediente sancionador sobre el de inutilidad física.
La parte apelante funda su recurso en los siguientes motivos:
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se impugna el fundamento jurídico tercero por infracción del artículo 97.2 y 3 de la Ley 42/1999 vigente hasta el 30 de noviembre de 2014, regulado actualmente por el artículo 101 de la Ley 29/2014 de 28 de noviembre de aplicación al caso desde su entrada en vigor, por cuanto establece una separación del expediente administrativo que comenzó en el año 2011, sin que en el año 2013 se haya podido desligar el expediente del iniciado en 2011, por el motivo de la afección padecida por mi mandante, siendo siempre la misma y de manera continuada en el tiempo.
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se impugna el fundamento de derecho cuarto, pues se conculcan los artículos 101.3 en relación con el 100.1 de la Ley 29/2014 de 28 de noviembre de Régimen del Personal de la Guardia Civil, y lo regulado en el artículo 97.2 y 3 de la Ley 42/1999, vigente hasta el 30 de noviembre de 2014, pues la jurisprudencia señala como norma general la prioridad en la tramitación del expediente disciplinario sobre el expediente de perdida de aptitudes psicofísicas siempre que el primero de los procedimientos sea el disciplinario y cuando por hechos acontecidos previos al inicio del expediente de pérdida de condiciones psicofísicas se pueda producir una resolución que se prevé afecte al expediente, en el supuesto que resuelva una sanción disciplinaria de separación del servicio.
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En cuanto a las costas procesales en primera instancia, se impugna el Fundamento Quinto de la sentencia por cuanto considera que la pretensión debe ser estimada por los motivos expuestos y, atendida la misma, no procedería la condena en costas.
El recurrente pretende una declaración de retiro por la pérdida de las condiciones psicofísicas, dado que entiende que sus patologías son antiguas alegando que la afección padecida en el expediente archivad, incoado en 2013, es la misma que la del «expediente de 2011», continuada en el tiempo, y que, realmente no hay dos expedientes distintos, sino que responden al mismo expediente inicial o temporal tramitado por la Administración.
La sentencia recurrida recoge el criterio de esta Sección Quinta «entre otras, de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99, 18 de enero de 2001, recurso 653/99, 28 de febrero (recurso de apelación 25/01 ), 3 de octubre, recurso 49/02, 14 (recurso de apelación 106/02 ) y 21 de noviembre de 2002 (recurso de apelación 112/02 ), 21 de marzo de 2007 (recurso de apelación 1/07 ),...
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