SAN, 4 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA ALICIA SANCHEZ CORDERO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2019:4914 |
| Número de Recurso | 138/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000138 / 2019
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00328/2019
Apelante: D. Héctor
Apelado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación el recurso número 138/2019, interpuesto por D. Héctor, representado por la procuradora de los tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón, bajo la dirección letrada de D. Juan Victorio Serrano Patiño, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12 de esta Audiencia Nacional, de 18 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento abreviado número 82/2017.
Es parte apelada la Administración General del Estado, asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Sánchez Cordero .
El Guardia Civil D. Héctor, interpuso recurso contencioso-administrativo contra:
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la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada deducido contra la comunicación de 1 de febrero de 2017, de la Subdirección General de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil, por la que se acordó que no procedía elevar propuesta para la incoación de expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, al no cumplirse los requisitos legales por no haber emitido todavía la Junta Médico Pericial correspondiente un acta definitiva de sus condiciones psicofísicas.
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El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 17 de agosto de 2017, del Director General de la Guardia Civil, por la que, acorde a la propuesta de la Asesoría Jurídica, se desestima el recurso y se acuerda desestimar la solicitud de incoación del expediente de determinación de aptitudes psicofísicas.
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Acordada posteriormente, el 17 de enero de 2018, la incoación de expediente, en base al Acta de la Junta Médico Pericial número 11, de Madrid, por la Jefatura de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil se acordó, el 25 de enero de 2018, suspender los trámites sucesivos, en aplicación del artículo 101.3 de la Ley 29/2014, hasta la finalización del procedimiento judicial y/o expediente disciplinario que se siguen al Guardia Civil. Por resolución de 16 de mayo de 2018, dictada por el Subsecretario de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, se confirma el acuerdo de suspensión del plazo de los trámites sucesivos del expediente acordado por el instructor.
Igualmente, el recurso contencioso-administrativo fue ampliado a esta última resolución.
El demandante solicitó « se dicte Sentencia estimatoria reconociendo el derecho del recurrente a que se declare su inutilidad permanente para el servicio por pérdida de condiciones psicofísicas como acto propio al servicio con todos los derechos inherentes a tal declaración, con expresa imposición de costas a la administración .»
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, al que correspondió por turno el recurso, dictó Sentencia el, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO: Que desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por don Héctor contra la resolución de 16 mayo de 2018 por la que la Ministra de Defensa acordó la suspensión del procedimiento para determinar si existía insuficiencia de condiciones psicofísicas, acto administrativo que declaro ajustado a Derecho, con imposición al Sr. Héctor de las costas de este proceso.»
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandada para que en plazo legal formalizara su oposición, lo que efectuó en tiempo y forma.
Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2019, lo que efectivamente se llevo a cabo.
El recurso de apelación se interpone contra la sentencia número 30/2019, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12 de esta Audiencia Nacional, de 18 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 82/2017, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de 16 de mayo de 2018, dictada por el Subsecretario de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se confirma el acuerdo de suspensión del plazo de los trámites sucesivos del expediente acordado por el instructor.
La sentencia, en síntesis, considera que la suspensión acordada es conforme al artículo 101.3 de la Ley de Régimen de Personal de la Guardia Civil, al ser la conducta supuestamente delictiva muy anterior a la incoación del expediente de determinación de aptitudes psicofísicas, así como la iniciación del procedimiento disciplinario, pues incluso la solicitud de iniciación del procedimiento para la determinación de sus condiciones psicofísicas se hizo cuando ya se encontraba interno en la prisión militar de Alcalá de Henares. Antes de verificar si verificar si procede su pase a retiro por la declaración de inutilidad permanente para el servicio, ha de comprobarse si debe perder forzosamente su condición de guardia civil con arreglo al artículo 95 de la citada ley, por condena penal o por sanción disciplinaria de separación del servicio.
La parte apelante funda su recurso en los siguientes motivos:
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Infracción del artículo 31.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y artículo
24.1 de la Constitución, con indefensión, al haber iniciado el expediente de pérdida de condiciones psicofísicas muy tarde, y ser sus patologías muy antiguas, anteriores al presunto comportamiento antijurídico y detención del recurrente.
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Infracción del artículo 101.3 de la Ley 2972014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, al deber suspenderse, en todo caso, la eventual resolución final, no la de los sucesivos trámites, como justifica la sentencia.
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Infracción del artículo 139 de la LJCA, al haberse rechazado sólo la última de las pretensiones, no todas, pues hubo un reconocimiento tácito de la pretensión de incoación del expediente por la Administración, sin que, en segundo término, existiera temeridad ni mala fe, existiendo dudas de hecho y de derecho, además de no dejar de ser una cuestión de personal.
El Abogado del Estado se opone a la apelación alegando que no existe duda alguna de que el procedimiento judicial por delito comenzó a instruirse con anterioridad a la solicitud de incoación del expediente de insuficiencia psicofísicas por el recurrente, por lo que la actuación de la Administración fue correcta. La sentencia es correcta en cuanto a resultar lógico y razonable que la suspensión produzca la paralización de los trámites de evaluación psicofísica de acuerdo con la finalidad del procedimiento, siendo un argumento intrascendente al no poder encuadrarse en los supuestos de anulabilidad o nulidad de pleno derecho. En cuanto a las costas, en el acto de la vista la parte actora fue requerida para que precisara su pretensión, circunscribiendo la acción a la anulación de la resolución de 16 de mayo de 2018, por lo que sus pretensiones fueron totalmente desestimadas.
El recurrente pretende una declaración de retiro por la pérdida de las condiciones psicofísicas, dado que entiende que sus patologías son antiguas, además de invalidantes, anteriores a la incoación del expediente de determinación de aptitudes psicofísicas, que se ha iniciado muy tarde y, por tanto, muy anteriores a cualquier presunto comportamiento antijurídico.
El criterio de esta Sección Quinta, entre otras, mantenido en sentencias de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99, 18 de enero de 2001, recurso 653/99, 28 de febrero (recurso de apelación 25/01), 3 de octubre, recurso 49/02, 14 (recurso de apelación 106/02) y 21 de noviembre de 2002 (recurso de apelación 112/02), 21 de marzo de 2007 (recurso de apelación 1/07), 21 de abril de 2009, ( recurso de apelación 52/2009), de 16 de noviembre de 2016 ( recurso de apelación 72/2016), 9 de mayo de 2018 (recurso de apelación 3/2018», es que en caso de coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la perdida de la condición de militar, y el expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgar prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de perdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente,...
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