STS, 1 de Abril de 2009

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2.006, desestimatoria del recurso promovido por D. Martin contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de fecha 21 de febrero de 2.003, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías generales de Tabaco y Timbre convocado el 3 de octubre de 2.002, así como contra la resolución del Ministro de Economía de 22 de julio de 2.003 por la que se inadmitía el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. En concreto el actor impugnaba la adjudicación de la Expendeduría del polígono de Sagunto a Dª Elisabeth.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 13 de julio de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Martin ha comparecido en forma en fecha 5 de octubre de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 81 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 88 del mismo y 81 del Reglamento general de dicha Ley, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y con la cláusula 5.2 del pliego de condiciones del concurso.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y que declare la disconformidad a derecho de la resolución de la Subsecretaría de Economía de 21 de febrero de 2.003 en cuanto que excluyó al recurrente del concurso para la concesión de la expendeduría del polígono de Sagunto y en su lugar declare su derecho a que se le otorgue plazo para subsanar el defecto padecido en la fianza provisional, y que ordene retrotraer las actuaciones al momento en el que se debió conceder al interesado plazo de diez días para trasladar el depósito constituido en concepto de "fianza solicitud estanco", en beneficio y a disposición del Comisionado en la cuenta de dicho Organismo en el Banco Santander Central Hispano, a la Caja General de Depósitos.

El recurso de casación ha sido admitido por Auto de la Sala de fecha 20 de diciembre de 2.007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del mismo, se confirme la impugnada y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley jurisdiccional.

Por providencia de fecha 17 de diciembre de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de marzo de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

Objeto del recurso de casación.

Don Martin interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 14 de junio de 2.006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esta Sentencia desestima el recurso que había entablado contra las resoluciones de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 21 de febrero de 2.003, que resolvió concurso público para la provisión de expendedurías de Tabaco y Timbre a favor de doña Elisabeth, y del Ministro de Economía de 22 de julio de 2.003, que inadmitió el recurso de alzada por extemporaneidad.

Planteamiento del recurso.

El recurso se articula mediante dos motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y en él se alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir supuestamente la Sentencia impugnada en incongruencia respecto de las pretensiones deducidas en el recurso y por deficiencia en la motivación, al invocar doctrina científica y jurisprudencial sobre una disposición ya derogada en el momento de convocarse el concurso para la provisión de la Expendeduría.

El segundo motivo se acoge al apartado 1.d) del citado precepto de la Ley jurisdiccional. En él se aduce la infracción del artículo 81 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) en relación con el artículo 88 de dicho cuerpo legal, con el artículo 81 del Reglamento de desarrollo (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ), y con la cláusula 5.2 del pliego de condiciones del concurso. La infracción se debería a no haber admitido la subsanabilidad del error cometido respecto de la cuenta bancaria en la que se efectuó el depósito para participar en el concurso.

Sobre el motivo primero, relativo a la incongruencia omisiva y a la falta de motivación.

Denuncia la parte recurrente en este primer motivo dos distintos defectos de la Sentencia, incongruencia omisiva y deficiencia en la motivación. En cuanto a la supuesta incongruencia omisiva, la funda el recurrente en que la Sentencia desestima el recurso, en vez de haber resuelto de forma estimatoria la pretensión relativa a la inadmisión del recurso administrativo de alzada para luego decidir lo que fuera procedente respecto al resto de cuestiones; dicha estimación sería la consecuencia lógica de la afirmación efectuada en la propia Sentencia respecto de que el referido recurso de alzada fue interpuesto en plazo. Entiende por ello el recurrente que la Sentencia contiene una contradicción interna y que no resuelve las restantes cuestiones.

El motivo es manifiestamente infundado. Ni existe la menor contradicción interna en la Sentencia ni ésta deja de resolver el fondo de la cuestión planteada en el recurso contencioso administrativo. Antes al contrario, la resolución impugnada hace precisamente lo que el recurrente reclama en su fundamento de derecho segundo:

" SEGUNDO.- El Abogado del estado solicita la inadmisión del recurso por considerar que ha interpuesto contra resolución firme y consentida. Pero, la resolución impugnada no tiene estas características, pues se recurrió en tiempo y forma la resolución de inadmisión del recurso de alzada.

Cuestión diferente es si la demanda debe ser desestimada por entenderse correcta la resolución del recurso de alzada que inadmitió éste por extemporáneo.

La materia que aquí nos ocupa puede dar lugar a problemas interpretativos, pues si bien hay constancia de que se certificó un escrito a la Administración, dentro de plazo, el día 22 de abril de 2003, no hay constancia de que lo certificado fuera realmente el escrito que la parte demandada recibió el día siguiente. Esto motiva el que en la resolución impugnada se estime que el recurso se puso extemporáneamente, pues se parte que la única constancia oficial de presentación fue la del 23 de abril de 2.003.

Es obvio que no actuó correctamente la parte demandante, pero también lo es que dirigió un escrito a la parte demandada dentro de plazo y que, al no demostrar la Administración que correspondía a algo diferente, ha de presumirse que era el de recurso de alzada y en ese caso ha de examinarse si la resolución originaria fue o no correcta." (fundamento de derecho segundo)

Como puede comprobarse del fundamento transcrito, la Sala sentenciadora rechaza que el recurso de alzada fuese extemporáneo al desestimar la causa de inadmisión formulada por la Administración con base en que el recurso contencioso administrativo se dirigía contra una resolución consentida por haber sido impugnada fuera de plazo; seguidamente se señala que, en consecuencia, "ha de examinarse si la resolución originaria fue o no correcta", lo que se hace en el segundo fundamento de derecho, en el que se analiza la cuestión de fondo: la subsanabilidad del defecto que motivó la exclusión del actor del concurso. Finalmente, el fallo es desestimatorio por rechazar la Sala el planteamiento que sobre dicha cuestión de fondo mantenía el actor. La Sentencia recurrida es pues procesalmente correcta y no incurre en incongruencia omisiva ni en contradicción interna.

En la segunda parte del motivo el recurrente aduce una defectuosa motivación por haberse apoyado la Sala sentenciadora en una doctrina científica y jurisprudencial sobre una norma ya derogada. Tampoco tiene razón la parte, ya que ninguna relevancia tiene el que la Sentencia se apoye en doctrina relativa al Reglamento de Contratos del Estado de 1.975, en vez de referirse al Reglamento vigente de 2.001 (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Tal como señala la propia parte en el segundo motivo, con independencia de que el Reglamento de 2.001 vigente refuerce la subsanabilidad de defectos y omisiones en la documentación presentada, la cuestión sigue siendo qué requisitos han de considerarse subsanables, para lo que resultaría aplicable la doctrina citada. Hasta tal punto es así que en el citado segundo motivo el recurrente afirma literalmente que "Es decir, dado [que] no existen cambios materiales apreciables entre ambos Reglamentos, es posible, y así lo hace la STSJ-Madrid citada, invocar la doctrina anterior sobre la naturaleza de los defectos para determinar la posibilidad o no de su subsanación". Y carece por completo de sentido en cambio que la parte añada a continuación que "Lo que no es de recibo es que la Sentencia recurrida se limite a transcribir esa doctrina sin apoyarse en norma vigente para sustentar un Fallo que además fue incongruente con las pretensiones de mi representado". La Sentencia se apoya en la doctrina que cita respecto al criterio para determinar la subsanabilidad o no de los defectos y omisiones, sin que eso implique nada respecto de cuál sea la concreta norma efectivamente aplicada. Por lo demás, hay que tener en cuenta que la normativa directamente aplicable al supuesto de hecho es la relativa al mercado de tabacos, según se especifica en la resolución de la Subsecretaría de Economía de 3 de octubre de 2.002 por la que se convocó el concurso público, en concreto la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, de desarrollo de la misma, así como, por último, el pliego de condiciones del concurso, resultando la normativa de contratación pública de aplicación supletoria a dicho bloque normativo.

En suma, la Sentencia impugnada interpreta que hubo omisión del cumplimiento de un requisito, no cumplimiento defectuoso del mismo, por lo que a la vista de la doctrina que cita entiende que la omisión no era subsanable. Y tal argumentación es congruente y respeta plenamente las exigencias de motivación, aunque resulte, como veremos en el fundamento siguiente, jurídicamente errada.

En atención a todo lo anterior debe desestimarse el motivo en su integridad.

Sobre el segundo motivo, relativo a la subsanabilidad de defectos y omisiones en la contratación del Estado.

En el segundo motivo el recurrente sostiene que se ha infringido el artículo 81 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 88 de dicho cuerpo legal, con el artículo 81 del Reglamento de desarrollo y con la cláusula 5.2 del pliego de condiciones del concurso. Como se indicó más arriba, la infracción consistiría en no haber admitido la subsanabilidad del error cometido respecto de la cuenta en la que se efectuó el depósito para participar en el concurso.

La Sentencia recurrida justificaba su fallo desestimatorio con los siguientes razonamientos:

" PRIMERO.- Son de destacar los siguientes antecedentes que aparecen probados en la documentación aportada u obrante en el expediente administrativo:

1) Mediante Resolución de la Subsecretaría de Economía del día 3 de octubre de 2002, publicada en el B.O.E. del día 10 del mismo mes, se convocaba concurso público para la provisión de expendedurías de Tabaco y Timbre, entre ellas cabe destacar la expendeduría del polígono de Sagunto en Valencia ("código polígono: 46220051-polígono: Sagunto; Provincia: Valencia; Municipio: Sagunto/Sagunt, Localidad (E.S.): Puerto (El), por ser su adjudicación objeto de este litigio.

2) El demandante presentó su solicitud a la concesión de la expendeduría de Sagunto e ingresó el 11 de noviembre de 2002 el importe de la fianza en el Banco Santander Central Hispano para la cuenta de la que era titular el Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos (folio 30 del expte).

3) Con fecha 21 de febrero de 2003 se dictó Resolución de la Subsecretaría de Economía, publicada en el B.O.E. de 22 de marzo del mismo año, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre en cuanto a la adjudicación del concurso en el Polígono de Sagunto.

4) Presentador recurso de alzada fue desestimado por extemporáneo.

[...]

En la resolución originaria nos encontramos que la parte demandante fue excluida del concurso por no haber presentado la fianza que se exigía en la Caja General de Depósitos.

Sobre este punto señala la resolución recurrida en su fundamento tercero que el pliego de condiciones constituye la ley del concurso y que el mismo establece como requisito necesario la constitución de la fianza en la Caja General de Depósitos, órgano que por otra parte es el que se encarga de la gestión de todas las garantías prestadas por los particulares frente a la Administración General del Estado de forma que cualquier forma de garantía ha de ser constituida de conformidad con el RD 1561/1997 por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. El incumplimiento de ambos requisitos determina que el ingreso bancario realizado por el recurrente no pueda considerarse como la constitución de una fianza.

A estos efectos debe considerarse que la resolución aparece lo suficientemente motivada a la hora de considerar la falta de constitución de garantía como un requisito no subsanable toda vez que recoge la doctrina mantenida al respecto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, doctrina que ha sido mantenida implícitamente por el Tribunal Supremo.

En efecto la resolución recurrida, de la misma forma que hace la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, parte de que la posibilidad de subsanar un defecto no resulta aplicable a los supuestos de falta de existencia de un requisito, en este caso la constitución de la garantía provisional, sino que afecta exclusivamente a la falta de acreditación de dicha existencia, en este caso de la citada garantía, debidamente constituida con anterioridad a la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones.

Una cosa es la existencia del requisito y otra muy diferente su acreditación. De esta forma los requisitos exigidos deben darse a la fecha de presentación de las proposiciones de forma que si existe algún defecto formal que impida a los agentes de la administración comprobar dicha existencia se conceda el plazo de subsanación. Esta posibilidad se reserva a aquellos casos en que la Administración, al no poder comprobar la existencia de un requisito, permita su acreditación posterior pero en ningún caso puede permitir su constitución posterior puesto que el requisito debe existir "ab initio".

En este sentido se pronuncian los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, 31/00, de 30 de octubre de 2000 (sobre la "Posible consideración como defectos subsanables de la falta de constitución de la garantía provisional y de la falta de acreditación del cumplimiento de las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social"), 22/99, de 30 de junio de 1999 (sobre "Posibilidad de subsanación de defectos materiales respecto de la acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social") y 48/02, de 28 de febrero de 2003 (sobre "Defectos subsanables en la documentación aportada por las empresas"):

Nuestros Tribunales distinguen la existencia de un defecto en algún documento y la falta del mismo, como aquí sucedió, pues no se presentó el resguardo de haberse constituido la fianza exigida en la Caja General de Depósitos. Así podemos citar:

1) El TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 6ª, S 11-3-2005, nº 360/2005, rec. 588/2003. Pte: Cudero Blas, Jesús, dijo que procede " el archivo de una solicitud por no acompañarse a la misma los documentos necesarios para su tramitación, en este caso, los informes médicos imprescindibles para abordar la petición formulada ".

Como se ve, en el caso de no aportar documentos necesarios no procede subsanación, sino archivo.

2) El Tribunal Supremo, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 21-9-2004, rec. 231/2003. Pte: González Rivas, Juan José expone " que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965 , así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estatagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995 ".

Por lo tanto distingue en simples defectos formales que son sanables y sustanciales (como es el presentar el resguardo de fianza exigido), que no pueden ser objeto de dicha sanación.

3) El Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 7ª, S 15-1-1999, rec. 2608/1992. Pte. Goded Miranda, Manuel también hace la distinción de cuando es posible la sanación y cuando no lo es al decir:

" El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado , aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre (redactado conforme al Real Decreto 2.528/1.986, de 28 de noviembre ), establece que si la Mesa observare defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error.

En el supuesto sobre el que versa la apelación que examinamos no se trata de la falta de presentación del documento que acredita la prestación de la fianza provisional para tomar parte en el concurso. Tampoco es un caso en que dicha fianza, aportada en la modalidad de aval bancario, se encontrase extendida a favor de una tercera persona ajena al concursante "... por lo que la Mesa debió conceder tres días para la subsanación del defecto.

Aquí si faltó la presentación del documento acreditativo de la fianza, por lo que procedía la exclusión del concursante, como se hizo.

4) El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 27-11-1998 rec. de Apelación núm. 1834/1992, al decir:

" El motivo de impugnación expuesto plantea la cuestión de si la Mesa de Contratación procedió conforme a derecho al excluir a "... "del concurso por no haber presentado el documento original del aval prestado como garantía provisional para participar en el mismo, o si, en lugar de la exclusión, al apreciar el defecto en que incurría la documentación aportada, debió conceder"... "un plazo de tres días para su subsanación, aplicando el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado .

El párrafo segundo del artículo 245 del citado Texto Reglamentario establece que el documento donde conste el aval deberá presentarse, para que surtan sus efectos, formando parte de la documentación que acompañe a la proposición que formule el empresario. Por otra parte, la cláusula 7.3 , apartado d), del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del concurso disponía que el sobre B) de los que debían presentar los concursantes contendría el documento justificativo de haber constituido la fianza provisional a que se refiere la cláusula 4ª del presente Pliego, y la cláusula 7.5 advertía que la falta de presentación de cualquiera de los documentos que deban incluirse en el sobre B) será, por sí sola, causa de exclusión de la licitación. Por tanto, así el artículo 345 del Reglamento General de Contratación del Estado como el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del concurso exigían la presentación del documento en que conste el aval prestado como garantía provisional.

Ahora bien, en el supuesto examinado"... se "aportó un resguardo del depósito del aval en la Caja General de Depósitos, que justificaba que el aval se encontraba prestado, (aval que no consta que no reuniese los requisitos reglamentarios para que la sociedad fuera admitida al concurso), aunque no se presentaba el documento original de dicho aval. La Mesa de Contratación debía examinar dicho aval para comprobar que cumplía los requisitos reglamentarios exigidos, pero para ello le bastaba con exigir la subsanación del defecto advertido, ya que el aval se encontraba prestado y ello se justificaba con un documento suficiente (el resguardo de depósito en la Caja General de Depósitos).

El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado previene que si la Mesa observare defectos materiales en la documentación prestada podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error. La presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye, debe calificarse como un defecto material y, en consecuencia, subsanable, pues no se trata de la falta de aportación de un documento, sino de su justificación por un medio cuyo defecto puede fácilmente corregirse, dando tres días a la empresa interesada para la presentación del referido documento original ".

De la citada sentencia se colige que la falta de constitución de la garantía provisional, podrá ser subsanada si se acredita su existencia en fecha anterior a la de expiración del plazo para presentar las proposiciones, pues se trataría del simple error de no haber aportado los respectivos documentos, justificativos, no de su inexistencia. De esta forma la subsanación se aplica a los casos de falta de acreditación inicial pero no a los casos de inexistencia, como ocurre en el presente.

5) El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, S 28-11-1995 al exponer que " los argumentos del Abogado del Estado han de ser aceptados por la Sala. En efecto, en cuanto al poder con que actúa el Procurador recurrente, éste no acompañó las correspondientes escrituras de apoderamiento junto al escrito de interposición de las cuales la correspondiente al primero de ellos es de fecha 17 de septiembre de 1993, no sólo posterior al 14 de septiembre de 1993, día en que se interpuso el presente recurso, sino posterior a la fecha en que expiraba el plazo para su interposición, que era ese mismo día 14, puesto que el Real Decreto impugnado se publicó el 14 de julio de ese mismo año. Así pues la subsanación el 17 de septiembre de 1993 era ya imposible ".

Por todo lo expuesto la resolución recurrida debe considerarse ajustada a Derecho al considerar que un ingreso bancario no puede constituir fianza alguna y que dicha omisión constituye un defecto no subsanable.

Debido a lo anterior, la Administración actuó correctamente al excluir del concurso a la parte actora sin que fuera posible establecer ninguna medida intermedia, al no ser esta acción graduable y, en consecuencia, al no poderse aplicar el principio de proporcionalidad." (fundamentos de derecho primero y tercero)

El motivo debe prosperar. En efecto, consta acreditado en autos y la propia Sentencia de instancia así lo reconoce en el fundamento de derecho primero que el recurrente depositó efectivamente la fianza correspondiente en una cuenta del Banco de Santander de la que era titular el Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos -cuenta en la que había que liquidar la tasa que se estipulaba en la base 1.2 del pliego de condiciones-, cuando lo cierto es que la base 1.3, párrafo segundo, del pliego de condiciones ordenaba que la fianza debía constituirse en cambio en la Caja General de Depósitos o en cualquiera de sus sucursales. Por otra parte consta también que el Comisionado tuvo pleno conocimiento y acreditación de que el concursante había efectuado el depósito de la cantidad correspondiente a la fianza, con el susodicho error en cuanto a la cuenta.

Pues bien, siendo así que constaba al Comisionado para el Mercado de Tabacos el abono de la fianza en una cuenta del propio organismo convocante -en la que también había que liquidar la tasa necesaria para tomar parte en el concurso- no resulta comprensible y, desde luego, es manifiestamente desproporcionado, que dicho error se califique de incumplimiento del requisito. Resulta claramente insuficiente la simple aceptación que se recoge in initio del fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida de que la no constitución de la fianza en la Caja General de Depósitos supone lisa y llanamente el incumplimiento del requisito y, en cuanto tal, resultaría insubsanable. Fianza hubo y así se acreditó, aunque se hiciera defectuosamente en cuanto al lugar de depósito de la misma. No puede desconocerse, en efecto, que se acreditó cumplidamente el depósito de la cantidad exigida como fianza, que dicho depósito se efectuó precisamente bajo el concepto de la fianza requerida por el pliego de condiciones, y que la misma quedó a disposición -aunque fuera en forma errónea- del Comisionado para el Mercado de Tabacos. Tales circunstancias acreditan, sin duda, de que estamos ante un cumplimiento erróneo del requisito de depósito de la fianza, no ante su incumplimiento.

Así, tal como sostiene el recurrente, en aplicación de lo dispuesto en la base 5.2 del pliego de condiciones, el Comisionado debió requerir al recurrente para que en el plazo de diez días subsanase el defecto en que había incurrido al cumplir el requisito relativo a la fianza. Al no hacerlo así infringió la citada base del pliego de condiciones, como luego han hecho las resoluciones administrativas impugnadas y, en último término, el órgano judicial revisor de las mismas.

Conclusión y costas.

La estimación del segundo motivo supone la del recurso, por lo que procede casar y anular la Sentencia recurrida, así como resolver la controversia planteada en la instancia, según lo que dispone el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción.

Pues bien, en lo que respecta a la supuesta extemporaneidad del recurso de alzada formulado por el recurrente, no cabe revisar lo resuelto por la Sala de instancia, ya que tal decisión quedó firme al no haber sido recurrida en casación por la Administración, lo que implica que su hipotética rectificación supondría una reformatio in peius para el recurrente.

En lo que respecta a la cuestión de fondo, las consideraciones que han servido para casar la Sentencia de instancia suponen la estimación del recurso contencioso administrativo. En cuanto a las consecuencias del fallo estimatorio, han de pasar por la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas y la retroacción de actuaciones al momento en que se debió conceder a don Martin la posibilidad de subsanar el defecto relativo al lugar de depósito de la fianza, para que prosiga el concurso por sus trámites legales.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas ni en la instancia ni en casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,