SAP Madrid 16/2009, 20 de Enero de 2009
| Ponente | AMPARO CAMAZON LINACERO |
| ECLI | ES:APM:2009:402 |
| Número de Recurso | 747/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 16/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00016/2009
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 747 /2008
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veinte de enero de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 435/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 747/2008, en los que aparece como parte apelante GESTIÓN FELCOR, S.L., representado por el procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL Y ORUETA, y como apelado Dña. Gema, representada por la procuradora Dña. PILAR CENDRERO MIJARRA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 5 de junio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que no siendo adecuado el procedimiento instado para la acción ejercitada, desestimando la demanda de desahucio por precario formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García San Miguel Orueta en nombre y representación de GESTIÓN FELCOR, S.L., contra Dª. Gema, representada por la Procuradora Sra. Cendrero Mijarra, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales causadas.".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte GESTIÓN FELCOR, S.L., al que se opuso la parte apelada Dña. Gema, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2009.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
La demandante, Gestión Felcor S.L., promueve juicio verbal de recuperación de la plena posesión de la finca ocupada en precario contra doña Gema, alegando que es dueña el piso NUM000 del número NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, y que la demandada ocupa el referido inmueble desde fecha que no puede precisar sin título alguno y sin pagar merced, ya que el contrato de arrendamiento que ha hecho valer ante el requerimiento extrajudicial de desalojo, de 10 de marzo de 1963, luego modificado parcialmente el 1 de diciembre de 1972, fue celebrado por la anterior arrendadora, doña Rosario y el arrendatario don Fidel, habiendo fallecido el último, sin posibilidad de subrogarse la demandada en el arrendamiento, toda vez que no es descendiente o cónyuge de aquél y se ignora qué parentesco pudiera tener con el mismo y, además, el referido contrato era de arrendamiento de local de negocio, como se dice en la cláusula primera del acuerdo de modificación de 1 de diciembre de 1972, según la cual "en el cuarto objeto de este contrato, que el arrendatario declara en éste acto recibir corriente en todo y en perfecto estado, se autoriza a que el inquilino establezca su negocio de taller de joyería, así como a que realice las obras de transformación del piso que al efecto sean necesarias" y la demandada no dedica la finca a taller de joyería, ni a alguna otra actividad, ni siquiera se sabe a qué la destina.
La demandada se opone a la demanda alegando la excepción de inadecuación del procedimiento porque la acción ejercitada no encaja en el supuesto previsto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil (cesión en precario), pues la ocupación, desde antes de 1975, no es por cesión en precario sino en virtud de título de arrendamiento.
La excepción se desestima en la vista del juicio verbal y la demandada interpone recurso de reposición; el recurso se desestima y formula protesta la demandada.
Y se opone a la demanda alegando que tiene título de arrendamiento y no es en este procedimiento donde se tiene que discutir acerca de la validez o no de la subrogación o de la aceptación de la misma por la anterior propietaria-arrendadora o de la prescripción de acciones, de modo que no existe precario porque hubo contrato de arrendamiento a nombre de su suegro don Fidel, anterior a 1964, y convivencia de la demandada con el que luego fue su esposo, hijo de aquél, don Pedro Francisco, junto a los padres del último, don Fidel y doña Carmela, continuando la ocupación al fallecimiento de ambos por ella y su esposo y, tras el fallecimiento del último, por ella únicamente, habiendo efectuado su esposo, antes de su muerte, giros de renta aceptados por la propiedad, correspondientes a los años 1985 y 1986, y un giro en el año 1986 devuelto por la propiedad.
La sentencia dictada en la primera instancia razona que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones (cesión en precario) por el actor o su causante, sin que pueda estimarse cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que deben resolverse otras cuestiones, como sucede en el presente procedimiento, tras la prueba aportada por la demandada, que exige el examen de la falta de validez o inexistencia de título por parte de la ocupante, respecto de quien debe determinarse si tiene o no derecho a la subrogación del contrato, siendo una cuestión que excede del ámbito del juicio verbal de desahucio en precario, debiendo tramitarse por el juicio ordinario correspondiente y, en consecuencia, desestima la demanda y condena a la actora al pago de las costas.
La actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que el juzgador de primera instancia se ha pronunciado dos veces acerca de la inadecuación del procedimiento en sentido contradictorio y la modificación de criterio le ha causado indefensión; así como: debe estarse al concepto de precario amplio y no al restringido que acoge la sentencia recurrida; no puede invocarse cuestión compleja; el juicio verbal de desahucio por precario es plenario con efectos de cosa juzgada; y es posible examinar el título invocado a los efectos de recuperar la plena posesión de una finca urbana; y la demandada carece de título porque no pudo subrogarse en el contrato de arrendamiento ya que sería "cuarta subrogación"; y, en cualquier caso, si se sigue la sentencia de 5 de julio de 2007, acerca del concepto restringido de precario a los efectos del artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ha de estarse a las razones de la misma para no imponer las costas causadas en la primera instancia.
La determinación de si el procedimiento elegido es el adecuado es cuestión procesal de orden público cuyo examen corresponde a los tribunales con independencia de lo que las partes puedan alegar, esto es, de oficio, por lo que nada impedía al juzgador de primera instancia, a pesar de haber desestimado la excepción de inadecuación del procedimiento en la audiencia previa, examinar de nuevo en la sentencia, de oficio, si el procedimiento elegido era el adecuado y estimar concurrente la excepción.
Cuestión distinta es si el procedimiento es realmente inadecuado para el ejercicio de la pretensión de la demandante.
En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.
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- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil:
Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : "(...) El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encuentran referentes normativos de la misma en el artículo 1.563.3º, de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1.881 (actualmente, en el artículo 250.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2.000 ), en el artículo 1.750 del Código civil e, indirectamente, en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria ; su desarrollo se ha producido, primordialmente, a través de los pronunciamientos judiciales que el planteamiento de cuestiones referentes a esta institución ha ido generando, desarrollo jurisprudencial que se vio seriamente afectado con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1.881, llevada a cabo el 23 de julio de 1.966, pues a partir de tal cambio legislativo, el Tribunal Supremo solo se pronunció esporádicamente sobre esta materia, al dejar de tener acceso a la casación el juicio de desahucio. Esto ha dado lugar, por una parte, a que la jurisprudencia hasta entonces existente, emanada del Alto Tribunal, no siguiera la normal evolución que se ha venido produciendo en otras materias, quedando anclada en aquellas ya lejanas épocas, salvo algún pronunciamiento que circunstancial o tangencialmente ha contemplado el precario, y por otra, a que el desarrollo judicial de la institución llevado a cabo por las distintas Audiencias -Tribunal que agota la vía judicial sobre esta materia-, se haya dispersado, adoptándose criterios no solo divergentes, sino en algunos casos, totalmente contrapuestos. No obstante, existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de...
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