SAP Tarragona 57/2005, 28 de Enero de 2005
| Ponente | JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ |
| ECLI | ES:APT:2005:173 |
| Número de Recurso | 347/2004 |
| Número de Resolución | 57/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. José Luis Portugal Sainz
En Tarragona a veintiocho de enero de dos mil cinco.
Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por HINCOSA S.A. representada en la instancia por el Procurador D. Marcelo Cairo Valdivia y defendida por el Letrado D. José Antonio Mas Flores, contra la sentencia dictada por el Jugado de 1ª Instancia nº 1 de Reus en 30 septiembre 2003, en autos de Juicio Ordinario nº 126/02 en los que figura como demandante Sofía .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones alegadas por el procurador Sr. Cairo en nombre y representación de Hospitalet Infante Construcciones S.A. debo de estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr Pujol en nombre y representación de Dª Sofía contra Hospitalet Infante Construcciones S.A. representado por el procurador Sr. Cairo y condeno a la demandada a la total reparación de los daños materiales de la vivienda expresados en la demanda y a indemnizar a la actora en la cantidad que se determina en ejecución de sentencia por daños morales en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Hincosa S.A. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.
El primer motivo del recurso se concreta en alegar la inaplicabilidad al caso concreto de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación ; la construcción de las viviendas de las que trae causa este procedimiento, se iniciaron en virtud de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Hospitalet del Infante con fecha 20 octubre 1998 y la licencia de primera ocupación es de fecha 8 septiembre 1999; la Disposición Final Cuarta de la mencionada Ley dispone que su entrada en vigor tendrá lugar a los seis meses de publicación en el B.O.E., se publicó con fecha 6 noviembre 1999, en consecuencia entró en vigor la fecha de 6 mayo 2000.
Asimismo, la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que esta ley será de aplicación a las obras de nueva construcción para cuyos proyectos se solicita la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor; en el caso enjuiciado la licencia es anterior, por lo que debe acogerse este primer motivo.
En el segundo motivo la parte apelante aduce la prescripción de la acción de responsabilidad civil contra el constructor por daños ocasionados por defectos de terminación o acabado, y fundamenta su argumentación en los plazos señalados en la Ley de Ordenación de la Edificación, lo que sorprende, ya que por un lado en el primer motivo se alza contra la aplicación de la mencionada ley en la sentencia de instancia, y en este motivo pretende apoyarse en lo que combate; por otra parte, ya hemos resuelto que no es de aplicación en el presente procedimiento.
Se hace necesario significar, que constante Jurisprudencia mantiene a ultranza que dicha excepción no cabe apreciarla de oficio, sino ha sido alegada oportunamente en la fase inicial de la instancia ( S.T.S. 20 mayo 1987, 22 enero 1999 y 22 diciembre 2000 , otras muchas); en la nueva L.Enj.Civil, conforme establece el art. 405 de la L.Enj.Civil las excepciones materiales deberán alegarse en el escrito de contestación a la demanda, desapareciendo la precedente distinción entre excepciones dilatorias y perentorias; entendiéndose por excepción todo medio de defensa que el demandado utiliza o puede utilizar, frente a la demanda contra él deducida con el fin de obtener su absolución, distinguiéndose entre excepciones procesales y materiales, configurándose las primeras como la alegación de ausencia de un requisito o presupuesto de carácter procesal, lo que constituye una defectuosa relación jurídico-procesal, que puede dar lugar si se estima a un pronunciamiento absolutorio de la instancia; con las excepciones materiales postula el demandado la desestimación de la pretensión deducida contra él, en relación con el derecho material alegado ya que el derecho positivo no protege el interés del demandante, y en consecuencia postula una sentencia de criterio absolutorio en cuanto al fondo.
La prescripción se incardina como excepción material, y los hechos que conforman las excepciones materiales pueden ser impeditivos, extintivos y obstativos, considerándose que éstas últimas son aquellas en que el hecho constitutivo ha producido sus efectos jurídicos, pero el demandado alega un precepto en base al cual quedan sin efecto las mismas, la prescripción.
Ante la alegación de la excepción de prescripción alegada en el recurso de apelación, se hace necesario especificar que la segunda instancia se configura como una "revissio prioris instantiae", tanto en los hechos (quaestion facti) como en las cuestiones jurídicas (quaestio iuris) con dos limitaciones: la "reformatio in pejus" y "tantum devolutum quatum apellatum" ( SS.T.C. 152/1998, 212/2000 , SS.T.S. 30 noviembre 2000, 21 diciembre 2001, 14 mayo 2002 y 6 febrero 2004 ); ahora bien, dicha excepción no fue alegada en la contestación en la demanda tal como disciplina el art. 405 L.Enj.Civil ni en sede de primera instancia, por lo que debe considerarse como un hecho nuevo, que en base al principio mencionado y a la reiterada y pacífica doctrina que sienta el principio de preclusión al establecer que las manifestaciones que hacen los litigantes en los escritores rectores del proceso han de ser vinculantes, en acatamiento a las reglas de la buena fe que es directriz fundamental en todo proceso, conforme dispone el art. 11 L.O.P.J . ( SS.T.S. 21 septiembre 1993, 31 marzo 1995 ), ya que introducirlos en segunda instancia causa indefensión, en cuanto no pudieron ser redargüidas por la adversa ( SS.T.S. 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995, 28 noviembre 1995 ) al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SS.T.S. 3 abril 1993, que cita las de 5 febrero 1991, 20 diciembre 1991, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 y 25 febrero 1995 ) y puesto que no se invocó ni se alegó en la contestación a la demanda, esa omisión se alza como obstáculo insalvable para su estimación, al ser reiterada la Jurisprudencia que declara ( SS.T.S. 28 enero 1983, 20 mayo 1987, 20 febrero 1991, 27 mayo 1991, 31 marzo 1995, 26 septiembre 1995, 30...
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