SAP Vizcaya 24/2005, 29 de Abril de 2005
| Ponente | ANGEL GIL HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2005:1218 |
| Número de Recurso | 26/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 24/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 24/05
ILMOS. SRES.
D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEZ
D/Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
D/Dña. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
En BILBAO, a veintinueve de abril de dos mil cinco.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa RPE 26/05, dimanante del Procedimiento Abreviado a12/05, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao , enla que figuran como acusados Romeo , en prisión provisional por esta causa nacido el 14 de enero de
1.967, representado por la Procuradora Sra. Marta Ezcurra Fontán y defendida por el Letrado Sr. Jose Antonio Mandaras Camiruaga; y Alvaro , en prisión provisional por esta causa nacido el 24 de Febrero de
1.978, representado por la Procuradora Sra. Mónica Gallego Castañiza y defendido por el Letrado Sr. Tomás Torre Dusmet, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don ANGEL GIL HERNANDEZ.
Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito de contra la salud pública en fase de instrucción porel Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, Procedimiento Abrviado nº 12/05
, contra Romeo y Alvaro , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones Provisionales en fecha 8 de febrero de 2005, defensa de Romeo el 4 de marzo de 2005 y la defensa de Alvaro en fecha 23 de marzo de 2005.
Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo día 27 de Abril de 2005, y tras la práctica de la prueba y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de Posesión y elaboración de sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que hace referencia a la cocaína, previsto y penado en al art. 368, 374 y 377 del Código Penal en su vertiente de sustancias que no causan daño a la salud, de los art. 368, 374 y 377 por lo que se refiere al Cannabis, solicitando imponer a cada acusado la pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena así como la pena de multa de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria corresponiente en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal , comiso de los efectos y sustancias incautadas.
El Fiscal interesa que la pena de prisión solicitada sea sustituida de conformidad con el art. 89 del Código Penal por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por tiempo de diez años.
Finalmente, por las defensas se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de sus patrocinados.
HECHOS PROBADOS
Derivado de las investigaciones policiales realizadas en la localidad de Alicante, se sospechó que el acusado Alvaro , conocido como Lisandro y también como Narciso , nacido en Colombia en 24.2.78, con NIE nº NUM000 , sin antecedentes penales, pudiera formar parte de una organización tendente a la distribución en España de sustancias estupefacientes, por lo que mediante Auto de fecha 25 de Octubre de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº4 de Alicante , se acuerda la intervención de sus comunicaciones telefónicas, resultando de las mismas que áquel es requerido por la realización de un "trabajo" en la localidad de Bilbao, que en unas ocasiones se refiere a reparación de motores y cobrar en la realización al baño maría en el ámbito de la repostería.
Con este motivo, contacta telefónicamente el día 23 de noviembre de 2004 con Romeo ; establecido en Bilbao, ultimando entre ambos todo lo necesario para ello e ingresando Romeo el importe del desplazamiento a realizar por Alvaro a esta localidad, de modo que el día 24 de noviembre de 2004, Alvaro llega a Bilbao, siendo recogido en la estación de autobuses por el otro acusado, dirigiéndose ambos a su domicilio sito en CALLE000 , NUM001 .
El día 26 del mismo mes, se dicta Auto de entrada y registo en el domicilio de Romeo , sito en CALLE000 , NUM001 , escalera interior piso NUM002 NUM003 , localizándose diversas sustancias presuntamente estupefacientes, que tras los oportunos análisis, resultaron ser:
257,4 gr. de Cocaína, al 34,2% de pureza; 31,077 gr. de Cocaína al 34,2% pureza
0,928 gr. de Cocaína al 34,2% de pureza, 20,182 gr. de Cocaína al 34,0% de pureza; 8,117 gr. de Cocaína al 33,7% de pureza; 23,564 gr de Cocaína al 34,0% de pureza; 0834 gr. de sustancia vegetal corespondiente a planta de Cannabis; 6,052 gr de Resina de Cannabis; 19,841 gr. de Cocaína al 10,3% de pureza, 46,372 gramos de Cocaína al 34,3% de pureza; 3,835 gr. de cocaína al 34,3 de pureza, porcentajes todos ellos expresados en Cocaína base, siguiendo el procedimiento de cromatografía de gases, destinadas al tráfico por el Sr. Romeo . No se ha acreditado que Alvaro participara en dicha actividad.Además de las referidas sustancias, en el domicilio de Romeo , fueron localizados una serie de efectos tendentes al tratamiento y distribución de las mismas tales como: fragmentos de plásticos con recortes circulares, balanza de precisión, dos cajas de bombonas de CO2 con ocho bombonas de CO, una bombona vacía de CO, cuchara con restos de sustancia estupefaciente,s tijeras, termómetro, tres frascos de alcohol, acetona, mascarillas, block con anotaciones numéricas y nominales y libretas bancarias.
El precio estimado de un gramo de Cocaína en el momento de comisión de los hechso es de 61,85 euros y el de un ramo de hachís de 4,39 euros.
La Cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I e la Convención ünica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972; el Hachis es una sustancia incluida en la Lista IV de la citada Convención.
Con carácter previo se ha de resolver la impugnación que por parte de los Letrados de los imputados se ha hecho respecto a la intervención telefónica y sucesivas prórrogas de teléfonos practicada durante la instrucción. En efecto, se alega la ausencia de indicios delictivos previos a la autorización judicial, toda vez que estamos en presencia de meras sospechas o conjeturas policiales.
Se concluye, así a juicio del letrado, que la intervención decretada y sus sucesivas prórrogas, así como la de cuantos teléfonos, pertenecieran a quién perteneciesen, iban apareciendo a lo largo de la investigación policial, tiene un marcado carácter prospectivo, de descubrimiento genérico de posibles infracciones e infractores.
Ante tales alegaciones, se ha de precisar que como ha señalado reiteradamente la Sala 2ª del T.S. (por todas vid. S. de 25.10.02 ) el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art. 18.3º con independencia del contenido más o menos íntimo de la comunicación.
La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.
Este derecho no es, sin embargo, absoluto, sino que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías (art.8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo.
Sigue indicando la Sentencia antedicha que la CE otorga en exclusiva al Poder Judicial (salvo los supuestos excepcionales del art. 55) la ponderación en la práctica de los valores que representaban el derecho fundamental y sus limitaciones legítimas, exclusividad jurisdiccional que constituye un plus garantizar que ni viene exigido por el Convenio de Roma ni disfrutan algunos de los países de nuestro entorno. Como ha señalado la Sala segunda del TS (S 19 de Mayo de 2000 nº 341/2000 ), esta exclusividad competencial, directamente atribuida por la Constitución, no debe ser olvidada tanto al analizar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, que se elabora sobre un modelo en el que la autorización no es imprescindible y que en determinadas sentencias analiza supuestos concretos en los que la intervención telefónica había sido decretada directamente por las autoridades gubernativas ( caso KLASS y otros, S 6 sept 1978, referida al Ordenamiento Jurídico alemán, caso Malone, S 27 oct 1983 y caso Halford, S 25 Jun 1997 , referidas ambas al Ordenamiento Jurídico Inglés), como al revisar a posteriori las resluciones adoptadas por los jueces de instrucción constitucionalmente competentes, aludiendo la tentación de que con la cobertura del control supuestamente externo de la concurrencia de los presupuestos habilitantes o de la calidad o amplitud de la motivación se extreme al ardor revisor y se alcance a suplantar la facultades de ponderación en el supuesto concreto de los valores constitucionales en juego que, por mandato constitucional corresponden al juez del caso.
La primera garantía o exigencia para la validez constitucional de una Intervención telefónica es, enconsecuencia y por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.
Se trata de un...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba