SAP Madrid, 9 de Octubre de 2002
| Ponente | MODESTO DE BUSTOS GOMEZ-RICO |
| ECLI | ES:APM:2002:11661 |
| Número de Recurso | 157/2001 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección ª |
SENTENCIA
En Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de préstamo usuario y otros, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados, en estrados en esta apelación, D. Octavio y D. Carlos , como demandados- apelantes D. Luis Alberto y D. José , representados por el Procurador Sr. Pujol Varela y asistidos del Letrado Sr. Morató Mauri, como demandado-apelante D. Benjamín , representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu y asistido del Letrado Sr. Pombo De la Serna, de otra como demandadas-apelantes Dª Carolina y Vitosin, S.A., representadas por el Procurador Sr. Tejedor Moyano y asistidos del Letrado Sr. Román Cantarero, y como demandados-apelados, en estrados en esta apelación, COMERCIAL 25, S.A., D. Marco Antonio e Ignorados Tenedores de Obligaciones Hipotecarias al Portador, seguidos por el trámite de Menor cuantía.
VISTO, siendo Magristrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Modesto de Bustos Gómez-Rico
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58, de Madrid, en fecha 16 de octubre de 2000, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador Sr. Deleito García en nombre y representación de DON Octavio y DON Carlos debo declarar y declaro:
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- La nulidad de pleno derecho por usuarias de las operaciones crediticias constituidas en escrituras públicas de fecha 14 de septiembre de 1.989, autorizadas por el Notario de Madrid, doña MARIA DEL ROSARIO ALGORA WESOLOWSKI con los números 62, 63 y 64 de orden de protocolo y en escritura pública de fecha 18 de septiembre de 1.990, autorizada por el Notario de Madrid, don RAFAEL VALLEJO ZAPATERO, con el número 601 de orden de protocolo, que fueron posteriormente consumadas mediante la entrega de las obligaciones hipotecarias en ellas emitidas a los distintos tenedores de las mismas, previo cobro de su Importe y abono a los actores de una suma inferior a la que representa el nominal de los títulos.
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- Que, en consecuencia, son nulos los títulos u obligaciones hipotecarias al portador emitidos en las referidas escrituras y procede su inutilización y cancelación.
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- Que, en consecuencia, los actores no vienen obligados a abonar los intereses pactados en las escrituras de emisión ni tampoco los autorizados en las ordenes de venta, debiendo devolverle los demandados los intereses que ya hubieren satisfecho.4.- Que de la comisión del 10% que fue deducida de la referida orden de venta, la actora únicamente viene obligada a devolver la parte de la misma que se haya aplicado a abonar los gastos de la operación, a determinar en ejecución de sentencia.
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- Que son nulas todas las operaciones de colocación y suscripción de las obligaciones efectuadas por Comercial 25, S.A. cuya nulidad se postula, así como las transmisiones posteriores que de las mismas hayan sido realizadas.
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- Que, en consecuencia, la actora tan solo debe devolver a la persona que acredite haber efectuado la entrega, a prorratear entre todos los títulos, la cantidad que realmente haya percibido y que, salvo error u omisión, asciende a sesenta millones trescientas cincuenta mil pesetas, que será abonada contra la entrega de los expresados títulos, momento en que serán descontados los Intereses ya pagados.
7) Que es nulo todo lo actuado por falta de los requisitos necesarios para su exacción, falta de legitimación de los ejecutantes o por no haber llegado a nacer la hipoteca en los siguientes procedimientos judiciales:
- Procedimiento Hipotecario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, seguido con el n. 462/93 de autos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife a instancia de D. Luis Alberto y D. José .
- Procedimiento ejecutivo nº 650/93, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, a instancia de D. Benjamín .
- Procedimiento ejecutivo nº 766/93, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, a instancia de Dña. Carolina .
- Procedimiento ejecutivo nº 945/93, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, a instancia de Vitosin, S.A.
Esto último sin perjuicio de los derechos de aquellos terceros -de haberlos- que en tales procedimientos hubiesen podido adquirir en subasta los bienes hipotecados cumpliendo todos los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En este caso, de darse, Comercial 25, S.A. y solidariamente con esta entidad, su DIRECCION000 y DIRECCION001 D. Marco Antonio , deberían devolver o hacer entrega a la parte actora las sumas siguientes: a) Las que Comercial 25, S.A. hubiese recibido de la venta de las obligaciones de la actora y que luego no hayan entregado a esta; b) las percibidas por dicha entidad de la actora en concepto de intereses y comisiones por ella percibidos referidos a los títulos amortizados; y c) los daños y perjuicios causados como consecuencia de su actuación negligente a lo largo de su total intervención en las operaciones crediticias que se describen en demanda, a determinar en ejecución de sentencia.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Luis Alberto , D. José , D. Benjamín , Dª Carolina y Vitosin, S.A., que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron expresadas partes, sin haberlo verificado la parte demandante, D. Octavio y D. Carlos , y demandada, Comercial 25, S.A., D. Marco Antonio e Ignorados Tenedores de Obligaciones Hipotecarias al Portador, por lo que se han entendido en cuanto a éstas las actuaciones en la sede del Tribunal, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.
La VISTA PUBLICA celebrada el día 3 de octubre de 2002, tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes expresadas que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones.
En la tramitación del presente recurso han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan en lo esencial, salvo en aquello que resultan modificados o rectificados, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que, para una mejor comprensión de la cuestión controvertida, se completan con una sintética relación de los hechos acreditados que la originan, y que sonlos siguientes:
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En el mes de septiembre de 1989 los demandantes. como carecían de liquidez y precisaban la disponibilidad de dinero efectivo acudieron a la financiera (prestamista) Comercial 25, S.A., aunque en la documentación aportada, a la que luego nos referiremos, eufemisticamente se autodenomine "encargada", "mandataria verbal" y "depositaria" de las obligaciones hipotecarias al portador, para que les procurase el numerario que necesitaban. Con este propósito, el 14 de septiembre de 1989, Don Octavio acudió a la notaría de Doña Mª Rosario Algora Wesolowski y, actuando en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de su esposa, Doña Ángeles , en la escritura pública nº 62 del protocolo, emitió veinte obligaciones hipotecarias de dos millones de pesetas de valor nominal cada una de ellas, de la serie A, en garantía de un crédito total de 40.000.000 de pesetas, que los emitentes se obligaban a reembolsar en el plazo de un año, prorrogable hasta un máximo de diez años, devengando un interés anual a favor del tenedor del 9%, pagadero por anualidades anticipadas, y del 25% para el supuesto de mora en el pago o ejecución, constituyendo en garantía hipoteca sobre la finca descrita en el exponendo En la misma fecha, Don Octavio , en su propio nombre y derecho y en representación de su ya reseñada esposa y de los esposos Don Braulio y Doña Frida , emitió otras veinte obligaciones hipotecarias (17 de un millón de pesetas de valor nominal, Serie A, y 8 de igual valor, Serie B), con el mismo tipo de interés y plazo, todo ello en la escritura pública nº 63 del protocolo de la misma notaria, constituyendo hipoteca en garantía de su pago sobre las fincas descritas en los apartados a) y b) del exponendo. Finalmente Don Octavio , actuando en nombre y representación de su hijo, Don Carlos otorgó la escritura pública nº 64, también ante la notaria Doña Mª Del Rosario Algora, por la que constituyendo hipoteca sobre la finca descrita en su exponendo I, emitió cinco obligaciones hipotecarias de un millón de pesetas de valor nominal, cada una de ellas, serie A, con iguales condiciones de interés y plazo.
El mismo día 14 de septiembre de 1989, suscribió tres ordenes de venta, una por cada emisión, por las que encargaba la tramitación de la venta de las obligaciones a Comercial 25, S.A., en las que se preveía una rebaja de su valor nominal de un 20%, lo que hacía que el capital a percibir se redujese a treinta y dos, veinte y cuatro millones de pesetas, respectivamente, fijándose la minuta de Comercial 25, S.A. en un 10%, que comprendía "todos los pagos que dimanen de las obligaciones hipotecarias emitidas, objeto de la presente orden de venta, hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y Mercantil si fuere necesario, que a continuación se detallan: Notaría, Hacienda, Registros y Tramitaciones. El remanente que quedare en poder de Comercial 25, S.A., tras haber realizado todos los pagos...
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