SAP Navarra 69/2005, 13 de Abril de 2005
| Ponente | JOSE FRANCISCO COBO SAENZ |
| ECLI | ES:APNA:2005:374 |
| Número de Recurso | 57/2005 |
| Número de Resolución | 69/2005 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº: 69/2005
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ
En Pamplona/Iruña, a 13 de abril de 2005.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 57/2005, derivado de autos sobre Modificación medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio nº 1463/2004, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Íñigo , representado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y asistido por el Letrado D. ALFONSO ARBELOA ROCH; parte apelada, Dª. Erica , representada por la Procuradora Dª. YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistida por el Letrado Sr. MARTINEZ ESPARZA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 22 de noviembre de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos sobre Modificación medidas adoptadas en sentencia de divorcio 1463/2004 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"
"DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Don Íñigo Representado en autos por el Procurador Sr Castillo frente a Doña Erica representada en autos por el Procurador Sr Apezteguia no ha lugar a realizar los cambios solicitados con respecto a la custodia ,manteniéndose las medidas vigentes hasta este momento, Tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal procede remitir oficio a la empresa "Eurobogart" con el fin de que retengan en origen la cantidad de 204,60 euros al mes correspondiente a la pensión actualizada para la anualidad de 2004 ,que Don Íñigo ha de abonar al hijo Franco y la ingresen directamente en la cuenta que la Sra Erica designe, revalorizándose en enero de cada año dicha cantidad, conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.
No constando en auto dirección de la empresa Eurobogart, requiérase a la parte actora a través de su Representante procesal a fin de que dentro del término de CINCO DIAS, facilite a este Juzgado dirección e la misma.No procede hacer expresa imposición de costas"
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Íñigo , mediante escrito presentado con fecha 14 de enero de 2005, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este tribunal que dictara resolución revocatoria de la sentencia apelada, estimando la demanda de la parte actora en su integridad, optando a criterio de la Sala entre un periodo de una semana o quince días y declare la nulidad de dicha sentencia en cuanto a la petición extemporánea y estimada del Ministerio Fiscal.
Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la parte demandada, mediante escrito presentado con fecha 1 de febrero, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición al actor de las costas causadas en el recurso.
Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, en Providencia de 16 de marzo de 2005, se acordó formar el presente Rollo de Apelación Civil, con el nº 57/2005, señalándose el día 23 de marzo de 2005 para su deliberación y resolución del recurso.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
Examinaremos primeramente el motivo de contradicción fundamental con la sentencia recurrida, dictada en un litigio en el que se plantea la, sin duda, interesante cuestión de la viabilidad de lo que convencionalmente se ha dado en denominar "custodia compartida", y su habilitación normativa actual de las consecuencias personales de las resoluciones dictadas en procesos donde se sustancian las crisis matrimoniales antes de la novedosa regulación que se halla en trámite de debate parlamentario en estos momentos.
Vaya por delante que, tal y como se establece con absoluta razón en la sentencia recurrida, -y ciertamente sobre este extremo no existe contradicción por la parte interpelada ni por el Ministerio Fiscal-, nada hay que se oponga en la actual regulación de los efectos de las sentencias dictadas en procesos de separación, nulidad y divorcio, respecto a los hijos menores de edad, -en esencia contemplados en el art. 92 del Código Civil - para establecer un régimen de custodia compartida. En este caso existió un acuerdo entre los cónyuges, quienes en su momento, convinieron una regulación de su separación matrimonial, judicialmente homologada en la sentencia de 14 de julio de 1994 , en la cual se contempló que la guardia y custodia sobre el hijo común del matrimonio, el niño Franco , nacido el 23 de enero de 1992, fuera asumida por su madre, la aquí interpelada Dª. Erica ; modificándose el convencionalmente denominado "régimen de visitas" del ahora actor, con relación a su hijo Franco , en la sentencia de 31 de julio de 1996 , y no quedando afectado ningún extremo atinente al ejercicio de la guarda y custodia y al régimen de visitas en la sentencia de divorcio entre los ahora litigantes de 25 de septiembre de 1997 . Desde luego, en este proceso no existe "acuerdo" para el ejercicio compartido de la guarda y custodia sobre el niño Franco , por ello, tal y como se enfatiza con absoluta razón jurídica en la sentencia recurrida, la misma tan sólo puede ser decidida en función del "interés superior del menor", que ha de regir, -no sólo la actuación de "protección de menores", según se viene a suscitar en el desarrollo del motivo tercero del recurso-, de modo absolutamente precedente, cualquier decisión que afecte a personas menores de edad, - art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, sobre Protección Jurídica del Menor , donde se acoge el criterio que prima en la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989-. Pero esta clave decisoria no puede ser la vinculada, según se viene a sugerir en el motivo sexto del recurso, por el que se denomina "sistema de derechos y obligaciones", propios de la patria potestad, añadiremos, -con cita en la expresada alegación de los arts. 154, 155 y 156 del Código Civil -, pues en definitiva el sistema de "ejercicio conjunto de la patria potestad", que en definitiva se consolidó primero en el Código Civil por Ley de 13 de mayo de 1981 y posteriormente en el Fuero Nuevo por Ley Foral 5/87 de 1 de abril , preceptiva legislativa ordinaria que, en definitiva, no constituye sino la adaptación, a nivel de Ley, de las orientaciones que a este respecto pueden derivarse del art. 39 de nuestra Constitución -, encuentra plena expresión, -también el sistema que se diseña en la Ley 63 del Fuero Nuevo -, en una situación donde la patria potestad puede ser ejercida conjuntamente, porque ambos progenitores de modo efectivo ejercen la guarda y custodia de sus niños. Pero no es así en el caso que nos ocupa, donde como se ha visto, por decisión jurisdiccional homologadora de la inicial convención al respecto, la guarda y custodia se atribuyó a uno de sus...
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