STSJ Murcia 708/2008, 19 de Septiembre de 2008
| Ponente | RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2008:1340 |
| Número de Recurso | 575/2008 |
| Número de Resolución | 708/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar , contra la sentencia número 602/07 del Juzgado de lo Social número Tres de Murcia, de fecha 18 de diciembre del 2007, dictada en proceso número 65/07, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Cesar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El actor D. Cesar , nacido el 24-12-1947, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión de camarero, mediante Resolución de la Dirección Provincial del ITNSS de fecha 26 de abril de 1994, al padecer: Hipertensión portal; varices esofágicas grado II/TV; Encefalopatía hepática; episodios de H.DA. en abril de 2003. La base reguladora conforme a la que le fue reconocida dicha pensión fue de 252,68 € y se tuvieron en cuenta las cotizaciones al Régimen General. SEGUNDO.- A fecha 28 de febrero de 1994, el recurrente acreditaba 4.356 días cotizados de los que 2.858 correspondían al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por lo que la pensión le fue reconocida en este régimen, en el que la carencia exigida era de2.370 días. TERCERO.- El actor causó nueva alta en el Régimen General en 8 de septiembre de 1994, trabajando como Repartidor y causó baja por incapacidad temporal el 17 de septiembre de 2004, y actualmente acredita cotizados en total por el citado Régimen 3.728 días, incluido el último periodo cotizado y el periodo máximo de incapacidad temporal. CUARTO.- Iniciado expediente de revisión de grado tras el alta médica para valoración de su situación, el actor fue sometido a reconocimiento en 13 de julio de 2006, emitiéndose informe médico de síntesis en el que constan las siguientes dolencias: Irradiaciones de afectación escamoso no queratinizante a nivel ganglio linfático de región laterocervical derecha, descartar origen primario en nasofaringe; pendiente de diagnóstico de la afectación primaria y comenzar tratamiento con radioterapia; trastorno depresivo con inhibición social y retraimiento. QUINTO.- Por el Equipo de valoración de Incapacidades en 2 de octubre de 2006 se elevó propuesta de existencia de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo (12 meses), y por Resolución de la misma fecha se elevó a definitiva la Propuesta, reconociendo dicha pensión por el RETA y sobre una base reguladora de 466,98 €. SEXTO.- La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta, por el Régimen General ascendería a 462,25 €/mes. SÉPTIMO.- Ha quedado agotada la Vía previa administrativa"; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Cesar , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaro no haber lugar a la misma y absolviendo a la parte demandada de dicha demanda".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado DOÑA MARIA JOSE GALAN VELA, en representación de la parte demandante, sin impugnación de contrario.
FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de Diciembre del 2007, dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Murcia en los autos 65/07 , desestimo la demanda formulada por D. Cesar impugnando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8-11-06, en virtud de tal demanda, el actor reclamaba el reconocimiento de su derecho a percibir prestaciones por incapacidad permanente absoluta, con cargo al RGSS, compatibles con igual tipo de prestaciones con cargo al RETA, las cuales le habían sido reconocidas por la resolución impugnada.
Disconforme con la sentencia el actor interpone recurso de suplicación, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , solicitando la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda por la vulneración del artículo 5.1 del RD 691/1991 , en relación con el artículo 9.2 de la LGSS .
FUNDAMENTO SEGUNDO. La cuestión que en este recurso se debate se centra en determinar si el trabajador demandante tiene derecho a percibir pensión por incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con cargo al RGSS, compatible con la prestación que por dicho grado de incapacidad y misma contingencia le ha sido reconocida en el RETA por la resolución impugnada, dado que el trabajador demandante ha cotizado a ambos regimenes de Seguridad Social.
El artículo 9 de la LGSS prevé la existencia de otros regímenes especiales de Seguridad Social, además del régimen General. Caben dos posibilidades: Una, que un trabajador se encuentre en alta simultáneamente en mas de uno de ello, por llevar a cabo actividades que determinan su encuadramineto en ellos, en cuyo caso las cotizaciones a tales regimenes se superponen (pluriactividad); otra, que el alta se haya producido sucesivamente en el tiempo, de modo que el trabajador acredita cotizaciones a varios regimenes, pero estas no se superponen.
De conformidad con los términos del artículo 138.1 de la LGSS , para tener derecho a pensión de incapacidad permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, es preciso, además de encontrarse afiliado o en situación asimilada en la fecha del hecho causante, reunir un periodo mínimo de cotización cuando la incapacidad derive de contingencias comunes; el citado periodo se concreta en el apartado 2 del mismo precepto, el cual...
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