STS, 22 de Enero de 1999

La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando la excepción alegada por el Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 16.261 interpuesto por el Letrado D. Javier Maldonado Trinchant, en nombre, representación y defensa de D. Jesus Miguel contra las resoluciones del Ministerio de la Presidencia (Ente Público RTVE) la que tiene por objeto los Pliegos del concurso de suministros para centros emisores de onda media de la Red de RTVE de Burgos, Soria y Valladolid y la que resuelve desestimatoriamente por silencio la alzada contra aquélla interpuesta y en consecuencia debemos declarar y declaramos que son conformes con el ordenamiento jurídico y por ello válidas y eficaces. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente."

Notificada la anterior sentencia, por la representación del Sr. Jesus Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en un sólo efecto por providencia en la que también se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada la parte apelante, se le dio traslado a su representación para trámite de alegaciones, que evacuó por medio de escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala dicte "resolución revocando la sentencia apelada y sustituyéndola por otra ajustada a Derecho en la que se declare que las cláusulas segunda y quinta del Pliego de cláusulas particulares del concurso son nulas de pleno derecho y en consecuencia, la adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Reglamento de Contratos del Estado; que mi cliente ha sido apartado indebidamente de la obtención del contrato de autos, con lo que se le han causado importantísimos daños y perjuicios que deberán ser reparados por la Administración demandada. Que al no poder celebrarse un nuevo concurso con sujeción a la Ley de 24 de noviembre de 1939, de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, por las dilaciones indebidas en el presente procedimiento, al negarse la Administración demandada a enviar el expediente administrativo, y en este tiempo haberse derogado la citada normativa legal procede acordar la indemnización pecuniaria, que será establecida en trámite de ejecución de sentencia. Que mi cliente ha sido víctima por las autoridades administrativas y laSala "a quo" de una violación del artículo 24.2 de la Constitución y 6.1 del Convenio de Roma de 1950, y conforme dispone el artículo 50 del mismo Convenio, procede una satisfacción equitativa a la parte lesionada, la que será determinada en trámite de ejecución de sentencia."

Continuado el trámite de alegaciones por el Sr. Abogado del Estado lo cumplimentó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró procedente suplicó a la Sala dicte sentencia por la que se confirme la apelada.

Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo de la apelación el día 12 de enero de 1999, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.

D. Jesus Miguel , representado por el Abogado D. Javier Maldonado Trinchant, interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de 18 de febrero de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra los Pliegos del concurso convocado por resolución del Ente Público RTVE, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de agosto de 1984, para el suministro e instalación de transmisores, equipos y elementos complementarios para los centros emisores de onda media de la Red de Radiotelevisión Española en Burgos, Soria y Valladolid, así como contra la declaración de inadmisibilidad del recurso de alzada presentado ante el Ministerio de la Presidencia del Gobierno, que tuvo lugar por acuerdo de 25 de enero de 1985, aún cuando el recurso contencioso-administrativo se promovió originariamente contra la desestimación por silencio administrativo del aludido recurso de alzada. La sentencia desestimatoria de 18 de febrero de 1991, que condenó en costas al recurrente por calificar su actuación como temeraria, después de referirse a la falta de participación del recurrente en el concurso, rechazó sus alegaciones impugnatorias por entender, en síntesis, que no podía deducirse de las cláusulas impugnadas que las mismas se dirigieran o pretendieran excluir de la adjudicación al recurrente u otorgarla a firma comercial determinada, desvirtuando el presumido recto actuar de la Administración, sino, al contrario, atendiendo a la oferta más ventajosa económicamente; y que tampoco es aceptable la invocación de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de 1939 y de la Orden de 11 de septiembre de 1956, por la falta de vigencia de dicha Ley.

Mantiene el apelante que la convocatoria del concurso es nula de pleno derecho porque el Ente Público RTVE promovió la celebración del concurso conforme al Derecho Privado, según resulta de las actuaciones y de la cláusula 5º del pliego de cláusulas particulares del concurso, siendo así que debió hacerlo con arreglo al Derecho Administrativo, de modo que, a juicio del recurrente, la adjudicación ha tenido lugar prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, causa de nulidad radical contenida en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, aplicable a la contratación pública conforme al artículo 41.a) del Reglamento General de Contratación del Estado, añadiendo el apelante que al no declarar dicha nulidad, la Sentencia impugnada está incursa en la incongruencia a que hacen referencia los artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43.1 de la Ley de esta Jurisdicción. Sin embargo, conforme a la doctrina de este Alto Tribunal, recogida en la sentencia de 24 de octubre de 1988, aplicada a la presente "litis" por el Auto de esta Sala de 27 de noviembre de 1989, interpretando el artículo 5.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, por la que se aprobó el Estatuto de Radiodifusión y Televisión, los acuerdos de convocatoria y de adjudicación del concurso tienen la condición de "actos separables" y, como tales, susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello no puede aceptarse que al expresar la cláusula quinta del pliego que el contrato se regiría por las normas de Derecho privado, "aún para los actos separables", se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la contratación, pues, como hemos declarado en ocasión prácticamente idéntica (Sentencia de 24 de septiembre de 1992), la contratación se ha verificado mediante concurso, anunciándose el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, por lo que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el citado artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar en vía contencioso-administrativa los actos separables del procedimiento de contratación, no surtiendo efectos lo dicho sobre este punto por la mencionada cláusula 5ª, pero sin que ello suponga la nulidad radical de la convocatoria ni de la adjudicación. Y en cuanto a la pretendida incongruencia de la sentencia, es clara su inexistencia, pues el hecho de que el Tribunal "a quo" no declarara la postulada nulidad del concurso, no significa obviamente que traspasara los límites que le imponían las pretensiones y alegaciones de las partes.

Alega también el apelante que la Administración ha vulnerado el principio de buena administración por haber celebrado el concurso con arreglo al Derecho Privado cuando debió hacerloconforme a lo establecido en la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento. Así, puntualiza el recurrente, la cláusula 5ª del pliego de cláusulas particulares del concurso admitió la modificación de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del concurso, lo que es contrario a lo establecido en los artículos 3, 12 y 13 de la Ley de Contratos del Estado.

No puede prosperar esta alegación, pues a falta del necesario razonamiento apelatorio que así lo acredite, no aprecia la Sala que el principio de buena administración resultara lesionado por haberse celebrado el concurso con arreglo al Derecho Privado, si bien con las matizaciones a que acaba de hacerse referencia, pues el apelante no demuestra que la normativa aplicada fuera incompatible con dicho principio, a lo que debe añadirse que la jurisprudencia aplicable en el momento en que se convocó el concurso que se pretende ahora se declare nulo, no exigía un procedimiento administrativo para la contratación privada del Ente Público RTVE, lo que no sucedió hasta la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 1988, confirmada en vía de recurso de revisión por la de 31 de enero de 1990, sin que quepa admitir que la cláusula 5ª del pliego de cláusulas particulares incurra en las infracciones que se denuncian, pues aparte de que esas infracciones no se adujeron en la primera instancia, tampoco se acredita de modo mínimamente razonado que al establecer dicha cláusula que "las contraofertas, si las hubiere, de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas, deberán especificarse con toda claridad...", entre en contradicción con lo dispuesto en los artículos 3, 12 y 13 de la Ley de Contratos del Estado, relativos, respectivamente, a la libertad de contratación de la Administración, siempre que se respete el interés público, el ordenamiento jurídico y el principio de buena administración; al precio cierto de los contratos, que se abonará en función de la prestación efectuada y de acuerdo con lo convenido; y a los principios de publicidad y concurrencia; sin que, por otra parte, se aprecie que la cuestionada previsión de la citada cláusula 5ª sea contraria al interés público y a los principios de buena administración.

Estima el apelante que la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares del concurso vulnera los principios de igualdad y de libre concurrencia, a la par que desconoce la reserva de Ley que establece el artículo 133.3 de la Constitución para la concesión de beneficios fiscales, toda vez que exime a las empresas que oferten materiales de importación, de pagar los derechos e impuestos correspondientes a los materiales importados, discriminando así, se dice, a quienes, como el recurrente, son productores nacionales que tienen que pagar todos los impuestos que gravan la producción nacional y, además, cuando exportan sus equipos, deben soportar los aranceles aduaneros de los países importadores.

Tampoco puede alcanzar éxito esta alegación. En primer lugar, estas infracciones no se denunciaron en la primera instancia, por lo que no fueron objeto de especial consideración en la sentencia impugnada. La mencionada cláusula 2ª establece que si los materiales ofrecidos fueran objeto de importación, los derechos e impuestos correspondientes no se incluirán en el precio ofertado, al estar exenta RTVE y sus sociedades de toda clase de tributos y gravámenes de acuerdo con la legislación vigente. No se trata, pues, de establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133.3 de la Constitución, sino de impedir que los mencionados derechos e impuestos se incluyan en el precio ofertado, pues RTVE se halla exenta de toda clase de tributos. Por lo demás y como ya se declaró en la citada sentencia de 24 de septiembre de 1992 con relación a alegación similar, el Tribunal Constitucional ha declarado (por todas, sentencia 22/1981, de 2 de julio) que no toda diferenciación de régimen jurídico es contraria al principio de igualdad, sino que la igualdad sólo es violada "si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida." En este sentido, añadíamos en la referida sentencia, no cabe duda de que toda exención tributaria produce una diferenciación de tratamiento fiscal entre la persona beneficiada por la exención y los demás sujetos, pero esta diferenciación está justificada en los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular, lo que implica que no pueda en estos casos entenderse que exista una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, falta de justificación que, por otra parte, no cabría reprochar a la cláusula inserta en la convocatoria del concurso, sino a la norma de Ley que estableció la exención a que se acoge el Ente Público RTVE.

Combate el apelante la sentencia recurrida en cuanto para rechazar la impugnación de la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares por ser contraria a los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939, de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, declaró que dicha Ley carecía de vigencia, pues, se dice ahora, el concurso impugnado se publicó el 17 de agosto de 1984 y la mencionada Ley fue derogada por la disposición transitoria segunda de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986.

La pretendida infracción de los citados artículos de la Ley de 24 de noviembre de 1939, así como de la Orden de 11 de septiembre de 1956, que establecen la reserva de los suministros contratados por laAdministración a los productos de fabricación nacional, es cuestión que ya ha examinado la Sala en la tan repetida sentencia de 24 de septiembre de 1992, así como en las sentencias de 30 de mayo y 27 de diciembre de 1994 y 20 de noviembre de 1998, cuyos razonamientos debemos reiterar aquí. En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la Orden de 11 de septiembre de 1956 quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento, en su redacción originaria (sustituidos hoy por los artículos 9 y 23 de los textos vigentes), que facultaron para contratar con la Administración a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, en las condiciones que se fijaban, así como por la normativa que contenía la legislación de contratos sobre los procedimientos de subasta y concurso, que impedía aceptar la división en dos etapas de los trámites de la licitación que prevenia de la citada Orden de 1956. Así lo entendió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 10/1970, de 3 de julio. En cuanto a los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939, efectivamente fueron derogados por la disposición derogatoria segunda de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos del Estado para 1986, norma posterior a la del concurso que ahora se impugna. Sin embargo, en el año 1984 eran preceptos que reclamaban una interpretación restrictiva, por responder a unos principios rectores de la economía española, los vigentes en 1939, que carecían ya de aplicación. En este sentido, las referidas normas contenidas en los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939 se encuentran cumplidas en la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares del concurso, cuando dispone que en aquellos casos en que los materiales ofertados fueran de importación, los contratistas deberían presentar, en el plazo que se les señala, "factura proforma para solicitar el certificado de excepción de protección de la industria nacional, como trámite previo para la concesión de la orden de franquicia por la Dirección General de Aduanas." La obtención de dicho certificado implica, pues, el cumplimiento de los repetidos artículos 10 y 11 de la Ley de 1939, por lo que no existiendo justificación alguna de que no se hayan verificado estos trámites, procede desestimar la alegada infracción de dichos preceptos.

Discrepa también el apelante de la sentencia recurrida en cuanto declara que la ausencia voluntaria de participación de la empresa del recurrente en el concurso que se impugna, bastaría para el rechazo de las pretensiones que el mismo articula, declaración frente a la cual sostiene en esta instancia que lo impugnado no es la adjudicación del concurso, sino el pliego de cláusulas particulares y que si hubiera acudido al concurso, ello hubiera supuesto la aceptación incondicionada de las cláusulas del pliego.

La alegación carece de relevancia para la resolución de la apelación y debe ser, por ello, rechazada, pues basta leer la sentencia para comprobar que la mencionada declaración no tuvo otro valor que el de un "obiter dicta", ajeno a la "ratio decidendi", del fallo, ya que la Sala "a quo", no obstante aquella declaración, entendió que debía entrar a examinar las alegaciones impugnatorias aducidas por el actor, cuyo rechazo fue lo que motivó la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

Por último, debe ser igualmente desestimada la pretensión indemnizatoria que el apelante hace derivar de los perjuicios que dice haber sufrido por la dilación indebida que, a su juicio, experimentó el proceso en primera instancia, dando lugar a que durante su tramitación se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1986, desapareciendo así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional, con lo que, alega, se le produjeron gravísimos perjuicios; cuestión ésta que no puede plantearse judicialmente sin haberse procedido previamente conforme establece el artículo 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia, lo que, por otra parte, determinaría la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo que, en su caso, se interpusiera contra la resolución de dicho Departamento ministerial.

Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, sin que en la actuación de las partes en esta segunda instancia sea de apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una especial declaración sobre las costas.