STS, 15 de Septiembre de 2014

En el recurso contencioso administrativo 1971/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6ª se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2011 , que acuerda: "Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Remigio , en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 29 de Octubre de 2008, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden General nº 4/2008 de Organización de la Policía Judicial y la 12/2000 de Organización, Estructura y Funcionamiento de las Comandancias, y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es ajustada a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Remigio se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de octubre de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Abogado del Estado por escrito de 13 de enero de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 5 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 10 de septiembre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Remigio interpone recurso de casación 3196/2012 contra la sentencia desestimatoria de 15 de noviembre de 2011 dictada por el TSJ Comunidad de Madrid contra la Resolución dictada en fecha 29 de octubre de 2008 por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que, resolviendo como recurso de reposición la reclamación contra la Orden General nº 4/2008 de Organización de la Policía Judicial y del Libro de Organización del servicio de Criminalística y contra la Orden General 12/2000 de Organización, Estructura y Funcionamiento de las Comandancias inadmite el recurso porque las funciones de la Escala Facultativa de la Guardia Civil creada por la ley 42/1999 vienen especificadas en la Exposición de Motivos en el artículo 11.1 de la mencionada ley y en base a las mismas las competencias y funciones de mando de los efectivos del cuerpo son competencia de la Dirección General según el artículo 8 de la misma ley que hace uso de ellas en aras de la prestación de su servicio a la sociedad.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ MAD 15743/2011) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma lo esencial de la alegación del actor así como de la oposición del Abogado del Estado.

En el TERCERO desecha la causa de inadmisibilidad, art. 69 LJCA , opuesta por el Abogado del Estado en razón de que la resolución recurrida incluye fundamentación jurídica relativa al objeto del recurso.

Tras ello en el CUARTO destaca que la resolución originaria se apoya en que la finalidad del legislador al crear las Escalas en el Cuerpo (Preámbulo de la Ley 42/99, en relación con lo dispuesto en el artículo 11.1 ) es que los cometidos asignados a los miembros de las mismas están expresamente previstos en la vigente Ley del Cuerpo. Y en que el Director General de la Guardia Civil (el artículo 8 de la Ley 42/99 ) , es el competente para organizar los efectivos de que dispone con criterios de eficiencia con el fin de lograr un servicio eficaz a la sociedad.

También subraya el informe remitido por el Coronel Jefe de la Subdirección General de Personal de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil , en fecha 11 de Enero de 2010 en contestación a la prueba instada por la parte actora cuando afirma :

" Por tanto, las escalas facultativa es en la referida ley 42/1999, no contempló las funciones de mando, sino únicamente funciones técnicas, complementarias de las operativas y de las propias de mando. Y, consecuentemente, la preparación y el plan de estudios no se orienta hacia la función de mando u otra no técnica sino la formación militar imprescindible como miembro de la guardia civil y a la necesaria para el ejercicio de los cometidos correspondientes a la escala.

Las funciones directivas en unidades de la guardia civil son propias del mando orgánico de la unidad, que es ejercido, en el nivel oficial, por oficiales de las escalas de oficiales y superior de oficiales"

Refleja parcialmente el Preámbulo de La Ley 42/99 en relación a las Escalas.

Luego afirma que "La finalidad de la creación de tales escalas era cubrir con titulados universitarios, superior y técnico, plazas del Cuerpo para aquellas áreas especializadas propias de la investigación policial que forman parte de las funciones del mismo".

Y consigna que, en el artículo 20 de la Ley se estipuló la formación propia de los componentes de ambas escalas.

Recalca que la diferente estructura de la formación de los Oficiales pertenecientes a ambas Escalas es evidente ya que "mientras en las Escalas Facultativa la fase de formación Militar que se realiza, efectivamente, en la Academia Militar del Ejército de Tierra, quienes pretenden acceder directamente a la Enseñanza de Formación para incorporarse a la Escala de Oficiales cursan una primera fase en la Academia General Militar del Ejército de Tierra rigiéndose a estos efectos por las normas establecidas para las Escalas Superiores de los Cuerpos Generales del Ejército por lo que el núcleo de tal formación es esencialmente de naturaleza Militar".

Reseña el contenido del art. 2 de la anterior Ley 17/99 de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas , definiendo al Militar de carrera y de la posterior Ley 39/2007 que regula la Carrera Militar, estableciendo la definición de los militares de carrera y de los militares de complemento.

También subraya el contenido del artículo 20 de la mencionada Ley sobre los oficiales generales que ejercen la acción de mando en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas y la alta dirección y gestión de sus recursos humanos, materiales y financieros.

Las acciones de Mando que, según el artículo 19.3 de la Ley 39/2007 , consisten en la acción directiva específica en las Fuerzas Armadas que se refiere al ejercicio de la autoridad, con la consiguiente responsabilidad, que corresponde al militar en razón de su cargo, destino o servicio, es propia de los Oficiales en función de su preparación militar y en el Cuerpo de la Guardia Civil son funcionarios de la Escala de Oficiales los que tienen una formación nuclear de naturaleza militar a diferencia de quienes perteneciendo a la Escala Facultativa puedan tener la categoría de Oficiales cuya formación militar es sólo complementaria de la técnica propia del título especializado que ostentan.

Concluye que "La consecuencia es que el hecho objetivo de que en la Orden General se disponga que en la Jefatura de Policía Judicial, las Unidades Orgánicas que la configuran, así como los Departamentos incardinados en la Unidad Técnica de Policía Judicial el Mando corresponde a un empleo concreto de la Escala de Oficiales y no se le atribuya a componentes de la Escala Facultativa reside, precisamente, en la formación militar.

En consecuencia, las previsiones relativas al Mando de las Unidades y de las Secciones no puede ser considerada disconforme a Derecho, según la legislación vigente, y, por ello procede la desestimación del recurso".

1. Un primer motivo aduce incongruencia omisiva con vulneración de los arts. 67.1 LJCA en relación arts. 24 y 120.3 CE .

Arguye que la sentencia no ha analizado si la pertenencia a una determinada escala, en el caso la Escala Superior de Oficiales, es un requisito esencial y determinante para el desempeño de la función directiva dentro del Servicio de Criminalística, según planteaba la demanda.

Argumenta que llama la atención la alta discriminación demostrada en lo referente a la procedencia de los Oficiales (respecto a sus escalas de origen) que pueden acceder a las Jefaturas de los diferentes Departamentos del SECRIM.

Observa que ningún oficial de las Escalas Facultativas puede, en virtud de la Orden General mencionada, acceder a ejercer función directiva alguna en varios de los Departamentos del Laboratorio Central (léase, por ejemplo. Química, Biología. Identificación o Ingeniería).

Sin embargo dice, puede acceder a ejercer funciones directivas en Departamentos de la Unidad de Apoyo.

Sostiene que la sentencia confunde la pretensión.

Concluye que pretende que los oficiales más especializados en las diversas ciencias de la criminalística (Biología, informáticos, geólogos, etc.) y con formación militar, puedan dirigir sus propios departamentos puesto que son el personal más idóneo, por encima de los oficiales que, exclusivamente tienen formación militar.

1.1. El Abogado del Estado refuta el motivo.

A su entender la sentencia da respuesta cabal a la pretensión ejercitada que no exige un examen pormenorizado de todos los aspectos planteados por las partes.

2. Un segundo esgrime infracción del art. 10 de la Ley 42/1999 por el que se regula el régimen de personal de la Guardia Civil, al establecer que es el empleo y no la escala el que atribuye el ejercicio de la autoridad o mando.

Añade que lo argumentado por la sentencia está en contra de lo dispuesto en dicho artículo, que no ha sido desarrollado por ninguna disposición reglamentaria que excluya a las escalas facultativas de esta posibilidad. A su entender el denegar el acceso o los puestos de mando a los oficiales facultativos constituye uno vulneración clara del artículo 10 de la Ley 42/1999 .

Adiciona el quebranto del art. 14. CE puesto que para otros miembros de igual escala y circunstancias que el recurrente, se les ha otorgado funciones directivas en los correspondientes Áreas.

Defiende que la redacción de la Orden General núm. 4 discrimina a los oficiales facultativos, no solo respecto o los oficiales de la escala superior, si no a sus compañeros (oficiales facultativos) destinados en el servicio de Psicología que, al contrario que a ellos, se les ha otorgado funciones de mando departamentales. Discriminación que reputa es novedosa en la organización de las unidades de la Guardia Civil, ya que es la primera ocasión que se regula la organización y estructura de una Unidad de este Cuerpo y se impide a unos determinados oficiales, debido a la escala de procedencia, cumplir funciones de mando. Siguiendo el ejemplo del Servicio de Psicología, lo Orden General núm. 7/2006, de 27 de abril de 2006, referente a la Organización y misiones del Servicio de Psicología y Psicotecnia los Oficiales de la Escala Facultativa Superior ejercen funciones directivas en las correspondientes Áreas en las que se integran.

Concluye que la actual separación de escalas que viene regulada en la Ley 42/1999 por lo que se regula el Régimen de Personal del Cuerpo de lo Guardia Civil está a punto de desaparecer. Y ello, por mandato expreso de lo Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar en cuyo Disposición final séptima . Tanto es así, que a día de hoy el propio servicio de criminalística está dando los pasos adecuados para dicho fusión. Para mejor ilustración adjunta nota de despacho de 5 de octubre de 2012 como documento núm. 2.

2.1. Objeta el motivo el Abogado del Estado.

Expone que las alegaciones del recurrente no desvirtúan los razonamientos de la sentencia impugnada.

Rechaza la vulneración del principio de igualdad y de la Ley 42/1999.

Para resolver el primer motivo resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencia de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, Sentencia 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , Sentencia 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , Sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

6. Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencia 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (Sentencia 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

A la motivación se refieren los art. 120 CE, aquí esgrimido , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE , también invocado, ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer no cabe atribuir a la sentencia incongruencia omisiva y falta de motivación.

La sentencia analiza la argumentación del recurrente y rechaza la pretensión de nulidad en razón de la propia regulación legal citada en la sentencia dado que, independiente de que la Guardia Civil constituya un cuerpo policial del Estado, tiene un carácter militar ( art. 9 b) LO 2/86 de Fuerza y Cuerpos de Seguridad del Estado ) en razón de su estructura interna eminentemente jerarquizada.

En realidad el recurrente, con una argumentación razonable y plausible, combate la interpretación efectuada por la Sala de instancia, sobre lo que insiste aún más en el segundo motivo.

No obstante omite que, independientemente de que, si bien es cierto que tanto el Cuerpo Nacional de Policia como la Guardia Civil, en su condición de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tengan como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana mediante el desempeño de las funciones encomendadas en el art. 11.1 de la LO 1/1986, el Cuerpo de la Guardia Civil se ve también concernido por la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, que le atribuye un régimen de personal especifico.

No prospera el motivo.

Expresa la Constitución en su art. 106.1 que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, mientras el art. 23.2. de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre declara que los reglamentos no podrán infringir normas con rango de ley, y el apartado 4 reputa nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.

Para garantizar la igualdad en el seno del proceso el antedicho cuadro legal nos sirve para exponer que no incumbe a los Tribunales de justicia sustituir a las partes, asistidas de letrado.

Por ello cualquier alegato de nulidad fuere de una disposición general fuere de una resolución administrativa exige que el que esgrime la pretendida nulidad ha de justificar cuál es la norma legal o reglamentaria infringida, dado el control de legalidad -y no de oportunidad- atribuido a los Tribunales de justicia de lo contencioso administrativo.

El respeto a la igualdad de armas, que ha de presidir la resolución de los conflictos exige que las partes muestren razonadamente al Tribunal esa divergencia entre la norma impugnada y la prevalente. Tal exigencia se despliega también en los recursos directos que pretenden la anulación de una disposición general o de algunos de sus preceptos dado el control abstracto que se ejercita.

Significa, pues, que no basta con lanzar al Tribunal que una norma reglamentaria quebranta un conjunto de preceptos legales de todo tipo sino que es preciso argumentar esa contravención a fin de mostrar la infracción que se aduce. En caso contrario no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara.

Ha de recordarse que el art. 14 CE no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º) ya que exige un amplio conjunto de requisitos para entender producida la discriminación ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2). Y entre los citados presupuestos, en el caso de desigualdad se encuentra la existencia de un término de comparación válido.

Tal es el marco desde el que deben examinarse el segundo motivo a fin de comprobar si se ha producido el quebranto de los preceptos que afirma vulnerados por la disposición impugnada.

Si atendemos a los razonamientos expuestos tampoco se acoge el motivo segundo por cuanto no se combaten los razonamientos de la Sala de instancia.

En el ámbito reglamentario, insistimos, los Tribunales controlan el respeto del principio de legalidad mas no el de oportunidad en el que encajaría el pretendido potenciamiento de la carrera profesional de los que realizan las labores propias de la Escala Facultativa Técnica alcanzando puestos de mando reservados a las Escalas en que la naturaleza militar resulta más patente.

Tiene razón el recurrente cuando afirma que la actual regulación de la Guardia Civil "debe desaparecer" en un futuro próximo.

Tal es la previsión de la Disposición final séptima. Adaptación del régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre (1. El Gobierno deberá remitir al Congreso de los Diputados un proyecto de ley que actualice el régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, con una nueva estructura de escalas, en la que la escala superior de oficiales y la de oficiales se integren en una sola y en la que se regulen los sistemas de enseñanza y promoción profesional de sus miembros).

Mas mientras el nuevo Cuerpo legal no sea aprobado debe aplicarse, tal cual razona la Sala de instancia, la normativa vigente, Ley 42/1999, de 25 de noviembre. Norma que no solo regula lo relativo a empleos, categorías y Escalas sino que también fue la determinante de la implantación de una Escala Facultativa Superior y una Escala Facultativa Técnica, art. 11 .

Por ello al no apreciarse una vulneración de preceptos legales en el desarrollo de la Orden cuestionada en instancia el motivo no puede prosperar sin que tampoco, dada la "singularidad institucional" (en términos de la Exposición de motivos de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre) de la Guardia Civil, en el seno de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, precisamente por su naturaleza militar, se acredite lesión del principio de igualdad por la asignación de un concreto empleo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,