ATS 1303/2014, 26 de Junio de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:7352A |
| Número de Recurso | 789/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1303/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 125/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 1323/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 24 de enero de 2014 , en la que se condenó a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , en relación con los arts. 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las pena de tres años y un día de prisión y multa de 13.429,65 euros; acordando la sustitución de la pena privativa por la expulsión del territorio nacional en los términos del art. 89 CP .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez, articulado en un dos motivos por vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Sostiene que se ha dictado una Sentencia condenatoria sin pruebas. Alega que el acusado siempre ha negado que supiera que el paquete que aceptó recoger contuviera droga manifestando que pensaba que contenía ropa, por lo que no se ha probado el elemento subjetivo del tipo, agregando que la carga de la prueba pesa sobre la acusación.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".
De otra parte, el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ).
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Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
En el hecho probado se declara expresamente acreditado que el acusado aceptó recoger, a cambio de 300 euros, dos paquetes postales que contenían 1.000,45 gramos de heroína con una riqueza del 33,9 %, a sabiendas de que contenían droga o planteándose al menos la posibilidad de que fuera así.
Existe prueba de cargo suficiente. Directa en cuanto al elemento objetivo del tipo. E indiciaria para determinar conforme a la lógica y al recto discurrir que tenía conocimiento de que los paquetes que aceptó recoger contenían droga. Es un hecho objetivo indiscutido que la heroína fue hallada en el interior de los paquetes que el acusado recogió. Éste ofrece una versión ciertamente increíble por inverosímil, afirmando que un desconocido le ofrece recoger los paquetes y que lo aceptó pensando que era ropa; por el encargo reconoció que recibió la nada despreciable cantidad de 300 euros; el acusado firmó con el nombre de la persona que figuraba como destinatario de los paquetes; el acusado llevaba el número de teléfono de contacto del envío; cuando los agentes disfrazados de mensajeros se identificaron el inculpado trató de huir. Es, por lo demás, máxima de experiencia que una mercancía de tan elevado valor (cerca de 30.000 euros), no se entrega a quien desconoce su existencia y no está sobreaviso de la necesidad de custodia.
Todo ello ha permitido concluir, razonada y razonablemente, que el acusado estaba concertado y era plenamente consciente de que los paquetes contenían la importante cantidad de heroína que se halló en su interior.
Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa e indiciaria, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración: de los derechos a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el principio de legalidad ( art. 9.1 CE ); del principio acusatorio con prohibición de indefensión, el derecho a conocer la acusación, el principio de proporcionalidad y legalidad ( art. 25 CE ), en relación con el derecho a la motivación de las sentencias ( arts. 9.3 y 120.3 CE ).
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Alega que la sentencia, sorpresivamente, sin respetar el principio acusatorio y el principio de contradicción, acuerda la sustitución de la pena privativa por expulsión del territorio nacional sin que lo hubiera solicitado expresamente el Fiscal ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, sin debate contradictorio ni motivación alguna y sin audiencia del penado.
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En cuanto a la sustitución de la pena privativa por expulsión, es de recordar inicialmente que en la sentencia se afirma (FD 5º) que el acusado, en principio, se encuentra en situación irregular en España. Además, hay que recalcar que el Fiscal hizo constar expresamente que el acusado se halla en situación irregular en España, aunque no interesó expresamente en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, en razón a que solicitaba la pena de nueve años de prisión pues consideraba al acusado autor de un delito consumado de tráfico de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, por lo que, al superar la de seis años no podía ser de aplicación la previsión de sustitución dispuesta en el art. 89 CP . Sin embargo, hubo posibilidad de debate y tuvo ocasión la defensa de aportar la documentación que, eventualmente, acreditara el arraigo familiar en España. Ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pudiera acordarse excepcionalmente el cumplimiento de la pena de prisión. El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas. Se trata aquí de aplicar el principio general vinculante a favor de la expulsión. Además, el Tribunal razona acerca de la pertinencia de la sustitución de la pena por la expulsión, exponiendo que no aprecia la concurrencia de ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordarla. Expresamente hace constar la Sala de instancia, que teniendo en cuenta que el acusado está en situación ilegal en España y que no consta motivo alguno que justifique el cumplimiento de la condena en nuestro país, se acuerda la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional. En efecto, se justifica la sustitución de la pena privativa por la expulsión que contempla el art. 89 CP en razón a que el acusado carece de residencia legal en España y de arraigo alguno en nuestro país; destacando la oportunidad de que el acusado a través de su defensa aportara alguna prueba que acreditara algún tipo de arraigo que justificara no aplicar la expulsión. Por lo tanto, ha existido debate en el juicio sobre la situación de arraigo (que es la que determina en mayor medida la aplicación del art. 89 CP ) con respeto del principio de contradicción; dicha situación (de falta de arraigo) fue manifestada por el M. Fiscal y, por ello, no es una pretensión sorpresiva para la parte y se produce en la sentencia una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.
Por lo tanto, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Las Palmas 32/2015, 16 de Abril de 2015
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