SAP Barcelona 230/2014, 12 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE |
| ECLI | ES:APB:2014:6851 |
| Número de Recurso | 494/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 230/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 494/2013-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1063/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 230/2014
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1063/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, a instancia de Dª. Lorenza, representada por el Procurador de los Tribunales D. JORDI-ENRIC RIBAS FERRE y asistida por el Letrado D. ÓSCAR DUQUE DE LAMA, contra DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, representado por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL MONTERO BRUSELL y asistido por el Letrado D. GUILLERMO FRÜHBECK OLMEDO, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de mayo de 2013.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:
Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Lorenza contra DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA, declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de BANESTO suscrita por las litigantes en fecha 24 de noviembre de 2004 y condeno a la demandada a devolver a la actora la cantidad de VEINTIOCHO MIL EUROS, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, con la consiguiente devolución de las participaciones y los intereses/cupones percibidos por la demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.
Se imponen a DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA las costas del procedimiento.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que impugnó el mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2014.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.
Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, se alza Deutsche Bank, S.A.E, a través de su representación procesal, alegando, en síntesis:
1) Que la acción de anulabilidad estaba caducada, pues se interpuso transcurridos 7 años y 8 meses desde la ejecución de compra de las participaciones preferentes, que la demandada no fue la emisora, al serlo Banesto DB S.A.E, por lo que no fue el vendedor, sino mero intermediario.
2) Falta de motivación y error en la valoración de la prueba, pues fue informada de los riesgos del producto, fue ella quien lo solicitó, tras amortizar otras participaciones preferentes de otro emisor, tenia inversiones de riesgo y perpetuos como fondos de inversión, seguros Asia DB y Seguro Europa Bolsa, la actora no había perdido en la inversión, por cuanto la suma del valor de cotización y cupones excedía de la inversión, no existía obligación de que la información fuera facilitada por escrito, era inversora con experiencia, también denunció que era improcedente la concesión del interés legal, que nunca se habría alcanzado con una conversión conservadora y que no se tuvo en cuenta el interrogatorio y pruebas testificales.
En la oposición se alegó, que era novedoso el argumento de que existía dualidad contractual, que solo era una pues nunca suscribió un contrato de depósito y administración de valores, y sólo se le encomendó a la demandada la compra de participaciones preferentes y como consecuencia del ofrecimiento que le hizo la demandada y la ejecución no se agotó en la compra, sin relación alguna con Banesto y sólo puede cobrar a través de la comercializadora y el depósito está incluido en la orden de compra, doc 15. Subsidiariamente indicó que también había ejercitado la acción de incumplimiento contractual, pues la demandada también asumió la labor de asesoramiento, y no informó, hecho undécimo de la demanda, que la misma no propuso el interrogatorio de la actora, persona mayor de 70 años, sin conocimientos financieros, hace referencia a los docs. 11, 12, 14 y 15, que acreditarían objetivamente que no se facilitó información, y ello sobre las características esenciales de la inversión, que produjeron el error denunciado. Indicó que la sentencia estaba motivada, que no accionó porque la inversión fuera ruinosa, sino porque no pudo disponer del dinero, que en la orden de compra se estableció vencimiento año 2049, que no era cierto, que los riesgos no eran elementales y se han conocido ahora, tampoco esgrimió como causa de nulidad que no se facilitara por escrito, y que Dª Lorenza no tenía experiencia inversora, los documentos 2 y siguientes son de fecha posterior, la cartera asciende a 50.901,55 #, de los que 28.805 # son las preferentes objeto del litigio, y se refiere a otro producto previo sin acreditación alguna. Finalmente en cuanto al interés legal, ya constaba pedido en la demanda, que el Banco tiene que devolver lo invertido, independientemente de lo que el mismo quiera hacer con las participaciones que devuelva Dª Lorenza, y la devolución se prevé en el art. 1303 del Código Civil .
La distinción que realiza la parte demandada en relación a la postura de la comercializadora de las participaciones, como mera comisionista, de la del emisor, no es ajena a las resoluciones judiciales. Así a vía de ej. S.A.P. Albacete de 21 octubre de 2013 - No es óbice a ello la caducidad (o prescripción) opuesta (y estimada por el Juzgado) por el transcurso de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 del Código Civil, pues dicho plazo se computa no desde su celebración sino desde su "consumación", como indica la norma, lo que en el caso no tiene lugar sino cuando se produce el "agotamiento y la realización completa detodas las obligaciones entre las partes", sobre todo en contratos como el presente en que se acordó tanto la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se "consuma" el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar o dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos del contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.
Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06. (EDJ2003/29668) aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: "En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".
Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, indicó la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013, a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes, que: "a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos ...
Y, efectivamente, más allá de compartir o no lo expuesto por la sentencia de instancia, en lo referido a que el dies a quo no se inicia hasta septiembre de 2010, que se dice que es el...
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