STS 1267/1997, 19 de Enero de 1998
| Ponente | JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 2262/1996 |
| Número de Resolución | 1267/1997 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Franco , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó al acusado por un delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Ángel Rojas Santos.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2262/96, contra Franco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª) que, con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son hechos probados y así expresamente se declaran que Franco , mayor de edad, carente de antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que no ha sido en ningún momento privado, junto con otros trabajadores del mismo ramo, el 19 de mayo de 1.986, ante el Notario de esta Ciudad, don Tomás Sorell, constituyeron la sociedad Autocares Escrich S.A., consiguiendo aquel que sus DIRECCION000 , Eloy y Luis Andrés , el 14 de enero de 1.987, le otorgasen poderes generales de gestión, para desentenderse éstos del cometido de su función, representante legal oficioso, el 24 de diciembre de
1.986, comprar a la entidad Automoción Balear de Servicios S.A. los vehículos Pegaso matrícula PM-4140-G y PM-5641-F, por un precio total de 6.476.556 pesetas, de las que inicialmente satisfizo la sociedad, 2.518.504 hasta llegar a un abono total de 5.048.139 pesetas, devolviendo con posterioridad el primero a la entidad vendedora, y procediendo a revender el segundo a un tercero desconocido, ignorándose el destino final del reembolso.
En abril de 1.987, adquirió a Discabüs S.A. (Scania), el autocar PM-7916-AL, por un importe de
20.720.000 pesetas, efectuando una entrada inicial de 13.000.000 de pesetas que consiguió por medio de un préstamo del Banco de Crédito Industrial de 13.800.000 pesetas, que voluntariamente, por razones de parentesco o amistad y en todo caso, porque les aseguró que en un supuesto fallido de la empresa, venderían el autocar, avalaron Eloy , Guadalupe , Juan Luis , Rogelio y Maite . Con posterioridad, aduciendo problemas económicos, el 24 de abril de 1.989, revendió tal vehículo a través de Discabús a la empresa Musa por la suma de 14.500.000 pesetas, sin que lo comunicara a los socios y avalistas, dejando que dichas garantías fueran ejecutadas por la entidad bancaria, que interpuso en octubre de 1.989 demanda ejecutiva, que con el número 1.120/89 se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de esta Ciudad; y, que en su virtud y para paralizar los embargos sobre los pisos trabados, tuvieron Rogelio , Matías , Amanda y Maite que abonar extraprocesalmente a la demandante, la suma de 10.000.000 de pesetas.El 29 de octubre de 1.987, el acusado, volvió a comprar a la entidad Discabüs S.A., operaciones todas en las intervenía inevitablemente Vicente , un autocar matrícula PM-3346-AP, por precio de
21.280.000 pesetas, cantidad que todavía no había sido liquidada por Escrich S.A. cuando, el 16 de agosto de 1.989, Franco , consciente de todas las obligaciones que había anteriormente contraído a nombre de aquella sociedad, prevaliendose de sus poderes de gestión y falta de control accionarial, lo vuelve a revender a Discabüs S.A. por el precio que restaba, 9.032.720 pesetas, para el siguiente 31 de agosto y por el mismo precio, traspasarlo ésta y por su indicación, a Laguna Bus S.A., entidad que también le pertenecía porque previamente había comprado todas sus acciones, adueñándose de este modo de la totalidad del autocar prescindiendo de sus anteriores socios, a los que asimismo ocultó que en agosto del anterior año, Autocares Escrich había percibido de la Delegación de Hacienda y en concepto de devoluciones del I.V.A. la suma de 7.362.596 pesetas que ingresó en la cuenta número 99614021 de Sanostra, titularidad de la empresa y que sacó personalmente ignorándose su destino final, al igual que hizo el día 18 con 313.482 y al siguiente día con medio millón.
So pretexto de insolvencia definitiva e irreversible y de hacerse cargo de la totalidad del pasivo, el 15 de febrero de 1.989, había conseguido que los socios de Escrich S.A., Luis Andrés , Manuel , Eloy y Rogelio
, que le cediesen gratuitamente todas las acciones a cambio de asumir, el personalmente las deudas societarias que jamás explicitó ni cumplió totalmente.
El 18 de agosto de 1.989, el coacusado Darío , mayor de edad, carente de antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, había constituído la entidad Laguna Bus S.L. junto con Juan Carlos y Daniela , siendo nombrado legal representante Darío , que en tal calidad otorgó poderes generales a favor de su hermano el 24 de agosto de 1.989, seis días después de su constitución, para el mismo día Franco , comprar todas sus acciones, restando su único dueño.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos ABSOLVER y efectivamente ABSOLVEMOS a Darío y a LAGUNA BUS S.L. de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad que les venían siendo imputados por el Procurador de los Tribunales don Juan García Ontoría en nombre y representación de Rogelio y otros, declarando de oficio 1/2 de las costas procesales causadas.
Asimismo, debemos CONDENAR Y EFECTIVAMENTE CONDENAMOS a Franco como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo como muy cualificada la circunstancia de especial gravedad de lo defraudado a la pena de UN AÑO de PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y al abono de la otra mitad de las costas procesales causadas, incluyéndose en las mismas las de la acusación particular efectuado el Procurador de los Tribunales don Juan García Ontoría en nombre y representación de Rogelio , Matías , Amanda , Juan Luis , Maite y Elvira .
Que indemnice a Rogelio , Matías , Amanda y a Maite en la suma de 10.000.000 de pesetas por los perjuicios irrogados y a los socios de la antigua entidad Escrich S.A. en 8.176.078 pesetas, más sus respectivos intereses legales.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO: Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., cuando "dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete.SEPTIMO.- Se retrasó la redacción de la sentencia por tener el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.
En el único motivo del recurso de Franco , al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la infracción del art. 535 de la LECrim., por entenderlo indebidamente aplicado .
Estima el recurrente que, al haber existido una cesión de las acciones de Autocares Escrich, SA., por parte de los socios de ésta, el 15 de febrero de 1989, a Franco , con el compromiso de éste de asumir personalmente el pago de las deudas de la sociedad, no pueden ya estimarse integrantes de la infracción penal de apropiación indebida prevista en el art. 535 del CP. de 1973 los hechos que en la sentencia se estiman como delictivos consistentes en:
El apoderamiento por parte de Franco de 8.176.078 ptas. procedentes de devoluciones de Hacienda y otros conceptos, en 1988, sin dar cuenta a los socios de Autocares Escrich SA., y la venta por Franco del Autobús PM-7916-AL, perteneciente a la citada sociedad, el 24 de abril de 1989 en 14.500.000 ptas., sin aplicarse la suma al pago del crédito concedido en abril de 1987 para la compra del vehículo, lo que determinó que los avalistas tuvieran que desembolsar 10.000.000 de ptas. para frenar los ejecutivos contra ellos ejercitados por el Banco prestamista.
Con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2,
11.6 y 2.8.92, 16.4 y 2.11.93, 14.3 y 5.11.94, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 20.6, 955/97 de
1.7, entre otras), el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -destrucción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traducen en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.
Partiendo de tal doctrina, el recurso debe desestimarse, por ser posible la subsunción de los hechos que la sentencia deslinde como delictivos en el tipo penal de apropiación indebida, definido en el art. 535 del CP. de 1973.
1) Los hechos consistentes en el apoderamiento de 8.176.070 ptas. por parte de Franco procedentes de devoluciones de hacienda y otros ingresos sociales que tuvieron lugar en agosto de 1988 -descritos al final del tercer párrafo de los "hechos probados", y en el tercer párrafo del Fundamento de Derecho Terceroson sin duda integrantes del delito del art. 535 del CP. de 1973, y ocurrieron antes de que se cediesen las acciones de Autocares Escrich SA. a Franco , el 15 de febrero de 1989, por lo que respecto a tal supuesto fáctico no es utilizable la alegación del recurrente de que no es apreciable apropiación indebida en perjuicio de los socios con posterioridad a tal fecha. En agosto de 1988, según el relato fáctico, Franco , era apoderado de Autocares Escrich SA., e hizo suyas indebidamente 8.176.071 ptas. que ingresaron en la sociedad, y de las que no dio cuenta a los socios. Se dieron los elementos del tipo penal, al apoderarse el recurrente de bienes que tenía en administración.
2) También debe estimarse integrante del delito tipificado en el art. 535 del CP. de 1973 el hecho de la venta del autobús PM-7916-AL por parte de Franco en abril de 1989, en su propio beneficio, y sin atender al pago del crédito concedido para la compra del vehículo.
Al recurrente se le cedieron gratuitamente las acciones de Autocares Escrich SA.. y el patrimonio de dicha entidad, para que diera a este la aplicación que pactó con los accionistas vendedores, consistente en el pago de las deudas sociales.La venta del autobús PM-7916-AL, y el apoderamiento del importe de la venta -14.500.000 ptas.- sin destinarlo a satisfacer el crédito que para su venta se concedió, supuso un acto de distracción de un bien que tenía en administración, para una determinada finalidad -la satisfacción de deudas- a la que no atendió. Incurrió por tanto, Franco en la apropiación indebida tipificada en el art. 535 del CP., y es ajustada al art. 104 del CP. la condena al mismo a pagar a los avalistas los diez millones que tuvieron que abonar.
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FALLO Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Franco , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, el 20 de marzo de 1996, en el Procedimiento Abreviado número 762/92, del Juzgado de Instrucción Cinco de Palma de Mallorca, con imposición al recurrente de las costas por él originadas.
Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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