STS 1390/1999, 7 de Octubre de 1999
| Ponente | ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 2924/1998 |
| Número de Resolución | 1390/1999 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Matías contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, Sección Segunda (rollo 34/98), que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Antonio Viscor.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria incoó P.A. nº 247/97 contra Matías y Simón por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava que, con fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así de manera expresa se declara, que sobre las 3 horas del día 24 de mayo pasado, se encontraban en el Pub Famili de esta ciudad, los acusados, ambos consumidores de fin de semana de sustancias psicotrópicas, más ocasional Simón , que parece que ha abandonado esta práctica en la actualidad. En un momento dado, Simón entregó a Matías una bolsa de plástico en cuyo interior había unas pastillas que aquél entregó a un tercero no identificado, quién entregó dinero a cambio de ella. Detenidos por la Policía a la salida del establecimiento, se encontraron en poder de Simón cinco pastillas y un trozo como de una cuarta parte de otra, con un peso total de 1,584 grs. que dan positivo en las reacciones de identificación de 3'4 MDMA, así como 27.205 ptas. en distintos tipos de billetes y monedas. El MDMA es un psicotrópo sometido a control internacional e incluído en la lista I del Convenio Internacional de Viena de 1971" (sic).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Matías y Simón , el segundo con la circunstancia atenuante de menor de 18 años, y el primero sin concurrencia de circunstancias modificativas, como autores responsables del delito de tráfico de drogas ya definido, del art. 368 del C. Penal a la pena de tres años a Matías y un año a Simón , inhabilitación especial del derecho de sufragio por el tiempo de la condena, multa de 5.000 ptas. a cada uno de ellos y pago por mitad de las costas procesales." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación del acusado Matías , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente,formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.
Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art.849-2 de la L.E.Cr. basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del juzgador.
Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., se alega vulneración de los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 de la C.E., al no haber sido ratificado a presencia judicial ni en el plenario el análisis de la sustancia intervenida.
Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., infracción de precepto legal, y más concretamente del art. 638 del C. Penal.
Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., infracción de precepto penal de carácter sustantivo, y más concretamente del art. 14-2 en relación al 368 del C. Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 1.999.
El primer Motivo se ampara en el "art. 5-4 de la L.O.P.J. para denunciar violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 de la C.E. al entender el recurrente que los policías intervinientes -cuyas declaraciones fueron la única prueba de cargo- no ratificaron en el juicio oral lo manifestado en el atestado sino que ni siquiera se dio lectura a éste."
Alega quién recurre que los funcionarios policiales autonómicos no ratificaron el contenido del atestado policial en la vista oral, sino que modificaron la declaración prestada en aquél, no obstante lo cual el Tribunal Provincial no explica ni argumenta en forma alguna porque considera veraz y cierto el primer testimonio y no el emitido en el Plenario.
El Motivo -al amparo de tan socorrido principio constitucional- constituye toda su tesis exculpatoria destacando una contradicción inexistente en las declaraciones de los policías en el juicio oral, que más bien parece deberse a un error o confusión sobre los nombres de los dos acusados. Considera el motivo que este error es definitivo y priva de validez a la doble testifical de los agentes policiales, por cuando éstos no ratificaron el contenido del atestado.
Frente a tales afirmaciones, el contenido de las actuaciones -verificado ante la invcoación de la referida Presunción- evidencia que las alegaciones recurrentes no son exactas, sino que aprovechan una variación en los nombre de los inculpados para extraer comprensibles conclusiones defensivas. La lectura del acta del juicio oral pone de relieve la sustancial coincidencia de las declaraciones prestadas en fase instructora y con las del Plenario con la única accidental confusión de los nombres Simón y Matías . Concretamente, el ertzaina 12.133 (f.146) dice en el juicio lo mismo que en el atestado con la particularidad de "no recordar la fisonomía de los acusados y no saber quién tenía las pastillas y quién el dinero", pero expresamente afirma (f.146 vto.) que se remite al atestado, esto es, lo ratifica plenamente.
Dicha manifestación constata la realidad de una prueba testifical practicada con todas las garantías en el sumario y ratificada con la presencia y declaración de los policías en el juicio oral, corroborada además por el dato objetivo de la ocupación inmediata de la droga y dinero en efectivo en poder de los acusados. Todo ello conforma un patrimonio probatorio de signo incriminador con potencialidad bastante para destruir el referido Principio Constitucional, sin que, en el presente supuesto, sea exigible justificar opción valorativa alguna, dado que no existe real discrepancia en la sustancia de los testimonios, sino una accesoria y simple mutación nominal carente de la hiperbólica transcendencia que, interesada aunque lógicamente, le atribuye quién recurre, pues no genera incertidumbre acerca de la participación y culpabilidad de ambos acusados en los hechos, sino únicamente en la anecdótica posición que ocupaba cada uno en el trasiego de la droga y del dinero.Debe pues ratificarse el anticipado rechazo del Motivo.
En este caso, a través del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. se formaliza un segundo apartado para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba. Citando la certificación de movimientos de la cuenta corriente NUM000 de la Caja Vital Kutxa "de la que es titular el acusado Simón y que aparece incorporado al folio 68 de las actuaciones, se justifica la equivocación judicial denunciada ya que, a juicio del recurrente, las 27.205 pesetas que le fueron ocupados por la Policía a su patrocinado no proceden del tráfico de drogas como presume la combatida aunque no se afirme en el "factum", sino de una extracción bancaria de 36.000 pesetas efectuada el día anterior a los hechos."
La dialéctica que abre tal planteamiento exige precisar que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de, al menos, análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la L.E.Cr.
De otro lado, esos documentos han de traslucir, sin ningún género de dudas, el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas.
Pues bien, de lo que carece el precitado documento es de esa literosuficiencia, ya que, aunque tal extracto bancario acredite la extracción y dicho extremo se tenga por probado en razón de la propia condición y contenido de dicho soporte documental, no demuestra dato de hecho contrario a aquello que la Audiencia ha fijado como probado ni impide concluir que un dinero que se le ocupa a su poseedor al día siguiente, cuando en un local de copas es sorprendido realizando una venta de MDA, sea producto de esa y otras operaciones semejantes.
Pero es que, aún otorgando eficacia revisora al documento, la practicidad de la rectificación obtenida sería totalmente irrelevante ya que sea cual fuere el origen del metálico ocupado, lo acreditado por prueba directa es una operación de venta de psicotrópicos que el es lo que realmente integra le tipo penal por el que se condena.
Por todo ello, el Motivo se desestima.
Su correlativo apartado en el Recurso se acoge al art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 de la C.E., por no haberse ratificado el informe pericial relativo al análisis de la sustancia intervenida.
En el presente supuesto consta que fue el Fiscal quien, en su calificación provisional, pidió la citación del perito para ratificación de su informe, y que la Defensa se adhirió íntegramente a la petición de pruebas del Fiscal; pero llegado el juicio oral el perito no compareció. Tal incidencia es cierta, pero no lo es menos que, ante la incomparecencia del perito, las partes se abstuvieron de formular protesta alguna o de hacer consignar las cuestiones que hubieran formulado a dicho profesional, prestando así con su silencio un tácito asentimiento al resultado de la prueba.
Dicho comportamiento procesal ante esa situación priva de fundamento el alegato impugnativo e impide hablar de falta de tutela judicial efectiva en tanto que tal dictamen -como procedente de órganos o departamentos especializados de la Administración, en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes, Centros y Laboratorios oficiales, merecen la consideración formal de medio de prueba hábil, a efectos de la presunción de inocencia- adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio, pues en la medida en que el interrogatorio personal del perito no resulte necesario para la contradicción del informe en el juicio oral -y la actitud de las partes en el mismo así lo indica pues bien pudieron, si les hubiera interesado, pedir la suspensión para la citación del perito que habían solicitado y no lo hicieron-, no cabe admitir una vulneración de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, ya que no puede olvidarse que lo único que hizo la defensa del acusado fue adherirse a la petición Fiscal de ratificación del Informe, más no formuló en momento procesal alguno objeción al resultado del análisis o al método utilizado ni presentó contraprueba para cuestionar aquéllos.
En su consecuencia se ratifica el anunciado rechazo del Motivo.
El Motivo cuarto toma el cauce del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar infracción del art. 368 del C. Penal, al estimar que en los hechos probados no se definen los presupuestos fácticos de la figura contemplada en tal precepto, ya que sólo se dice que "se entregó una bolsa de plástico en la que había pastillas" a cambio de dinero y que luego se ocuparon otras pastillas, estas sí de MDMA, pero no se dice que las que había en la bolsa fueran de la misma substancia, y no hay prueba alguna al respecto.
Aunque del contenido fáctico de la sentencia recurrida se pueda entender que el Tribunal está afirmando que el contenido de la bolsa que el recurrente entregó a cambio de dinero a un desconocido era el mismo de las pastillas que luego en la calle se encontraron en su poder, hemos de admitir que el déficit narrativo que presente el "factum" exige un esfuerzo integrador en su significado y sentido contextual derivado de la prueba indiciaria que recae sobre la naturaleza de las pastillas que había en la bolsa objeto de la transacción que aunque no presente signo e arbitrariedad, en modo alguno es exigible a quién se le imputa la comisión delictiva.
Lo que ocurre es que el planteamiento recurrente -que sería válido en otro supuesto- por las carencias narrativas que habrían de soportar la inferencia cuestionada-, queda privado de virtualidad en este caso y ante una tesis histórica como la que ofrece la combatida, ya que el tipo definido en el art. 368 del C. Penal -como expone con razón el Ministerio Público en sus alegaciones- no se agota con la realización de actos de tráfico, sino se integra también con la mera posesión de substancias estupefacientes o psicotrópicas, siempre que estén destinadas a dicho tráfico. Por ello, la mera posesión de las pastillas, cuya finalidad es fácilmente inferible del dato previo de la operación realizada es ya un de las modalidades delictivas contempladas en el precepto invocado. De ahí la inutilidad del loable esfuerzo argumental desplegado por el autor del Recurso en defensa de su censura de infracción sustantiva que por lo dicho, debe ser desestimada.
Igual suerte ha de correr el quinto y último Motivo que, al igual que su antecedente, sirve a su promotor para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 14-2º del C. Penal respecto al tipo descrito en el referido art. 368 de dicho Cuerpo Legal.
El alegato esencial se articula sobre la base de que los hechos probados no mencionan que el recurrente conociera la naturaleza y gravedad del MDMA como substancia que causa grave daño a la salud, por lo que hay que aplicarle el error de tipo previsto en el art. 14-2 del C. Penal.
El planteamiento recurrente es habilidoso pero encuentra adecuada respuesta en el razonado informe del Ministerio Fiscal en términos que, por su contundencia argumental y síntesis expresiva, asumimos.
Sentada la realización de un hecho típico, antijurídico y culpable, no es preciso relatar expresamente la ausencia de error. Antes bien, caso de existir éste, como cualquier otra circunstancia que modifique o suprima un elemento del delito, deben hacerse constar expresamente, ya que, relatado un hecho delictivo, el error sobre sus elementos o sobre la antijuricidad no se presumen y deben hacerse constar claramente.
En el presente supuesto, ningún fragmento o pasaje del "factum" permiten deducir que el acusado recurrente ignorase la naturaleza o el peligro que para la salud entrañaban las sustancias ocupadas -MDMA, concretamente- lo que cierra la posibilidad de reabrir un debate sobre la concurrencia de la antijuricidad como requisito para la exigencia de la responsabilidad penal que ya fue resuelto en la instancia, tal como se desprende del contenido del fundamento jurídico tercero de la combatida, con fórmula que no puede fragmentarse -tal como hace el autor del Recurso- para, eludiendo extremos y consideraciones gráficas acerca del comportamiento de los acusados que demuestran el conocimiento del alcance, significado y efectos de su conducta y de las sustancias que consumen ocasionalmente en los fines de semana, reducir su esquema argumental a matizaciones teóricas desprovistas de sustrato fáctico cuando la vía elegida obliga a respetar el hecho probado asumido por el Tribunal Provincial y conforme al mismo resulta imposibilite apreciar un error entendido como una representación falsa de la realidad que no se trasluce en dicha relación fáctica. Como dicen recientes Sentencias de esta Sala de 19 y 29-10-98, dicha percepción de la realidad, ya incida sobre el hecho constitutivo de la infracción, sobre el hecho que cualifique la infracción o constituya circunstancia agravante o sobre la ilicitud del hecho es de muy difícil operatividad cuando -como ocurre en este caso- las circunstancias objetivas y subjetivas de lo acaecido inviabilizan la conclusión exculpatoria pretendida, pues aún prescindiendo de la distinta intensidad que el error pueda presentar (vencible o invencible) lo que sí queda claro es:
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que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que notoriamente se conocen y a todo el mundo consta que están prohibidas, yb) que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, lo que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno (Sentencias de 17-4-95 y 29-11-94).
Por consiguiente -dados los hechos- debe ratificarse el anunciado rechazo del Motivo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Matías contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 1.998 por la Audiencia Provincial Álava, Sección Segunda, en la causa seguida contra el mismo y otro por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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