SAP Huelva 132/2005, 23 de Diciembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO JOSE MARTIN MAZUELOS |
| ECLI | ES:APH:2005:1176 |
| Número de Recurso | 1/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 132/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚM. 132
ILMOS. SRES.
FRANCISCO JOSE MARTIN MAZUELOS
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA
D. ANDRES BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintitrés de diciembre de dos mil cinco.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE MARTIN MAZUELOS, ha visto en juicio oral y público el procedimiento ordinario número 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Ayamonte, seguido por delito contra la salud pública contra:
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- Ángel , conocido como " Cachas " ó " Macarra ", con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 6 de diciembre de 1.997, hijo de Manuel y Juana Josefa, natural de Huelva y vecino de Lepe, con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , representado por la Procurador DOÑA PILAR MORENO CABEZAS y defendidopor el Letrado Sr. Castaño Martín;
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- David , " Gamba " o " Chapas ", con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el día 7 de noviembre de 1.977, hijo de Francisco y María Jesús, natural de Huelva y vecino de Lepe, con domicilio en CALLE001 núm. NUM003 , representado por el Procurador DON ALFREDO ACERO OTAMENDI y defendido por la Letrado Sra. Piña Carrillo;
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- Marcos , " Rata ", con D.N.I. núm. NUM004 , nacido el día 30 de agosto de 1.975, hijo de Antonio y Manuela, natural de Huelva y vecino de Aljaraque, con domicilio en CALLE002 núm. NUM005 , representado por la Procurador DOÑA INMACULADA GARCIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. Revuelta Martín;
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- Luis Andrés , con D.N.I. núm. NUM006 , hijo de Rafael y Ana, natural de Sevilla y vecino de Coslada (Madrid), representado por el Procurador D. DOMINGO RUIZ RUIZ y defendido por el Letrado Sr. Alba Rufián, sustituido en el acto del juicio por su compañera Sra. Vázquez García; y
Daniel , " Pelos ", con D.N.I. núm. NUM007 , nacido el día 3 de febrero de 1.981, natural y vecino de Lepe, con domicilio en CALLE003 núm. NUM008 , representado por el Procurador D. JAVIER HERVAS TEBAR y defendido por el Letrado Sr. Arduán Pérez.
Todos ellos en prisión provisional por esta causa, privados de libertad los dos primeros desde el día 13 de julio de 2.004 y los demás desde el día 6 de julio de 2.004, sin que conste su solvencia. Sin antecedentes penales salvo Luis Andrés .
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
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- Incoado sumario ordinario1/2004 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ayamonte, dictó autos de procesamiento contra Ángel , David , Marcos , Luis Andrés y Daniel .
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- Remitido a esta Audiencia, confirmó el auto de conclusión del sumario y abrió el juicio oral.
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- Formularon Ministerio Fiscal y defensas sus conclusiones provisionales, tras lo cual se dictó auto admitiendo las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día 13 de diciembre de 2.005, en cuya fecha y la siguiente tuvo lugar con el resultado que consta en acta.
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- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para la venta de sustancias que causan grave daño a la salud agravada por notoria importancia del artículo 369.1.3º en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre , de que reputó responsables a los procesados en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en Luis Andrés , para quien pidió pena de prisión de 12 años, y sin circunstancias respecto a los demás, para quienes solicitó pena de prisión de 10 años; y además, para todos, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 551.266'32 euros, paga de costas y comiso de las sustancias, dinero, teléfinos móviles y vehículos intervenidos.
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- En el mismo trámite, las defensas interesaron la libre absolución de sus patrocinados y la nulidad de las intervenciones y registros.
II.- HECHOS PROBADOS
Ante los indicios de que Ángel , también conocido como " Cachas " se dedicaba a la venta de cocaína y hachís se intervino con autorización judicial, por auto de 8 de junio de 2.004 , el teléfono NUM009 que usaba. Igualmente fue intervenido, autorizado por auto de 29 de junio, el teléfono número NUM010 usado por Marcos conocido como " Rata ". Resultó de las conversaciones que Ángel adquiría hachís y cocaína para su venta, e igualmente las adquiría para Marcos y David conocido como " Gamba " y cuñado de Ángel que las destinaban a su transmisión a terceros.
Luis Andrés había acordado con Marcos alquilar conjuntamete un chalet, "El Varadero" sito en confluencia de las calles Alcotán y Zorzal en la zona de El Portil, así como que Luis Andrés proporcionara aDaniel cocaína.
Con ese fin de transportar la droga, Daniel conocido como " Pelos " se reunió con Luis Andrés fuera de la provincia y el día 5 de julio de 2.004 viajaron hacia Huelva, Luis Andrés conduciendo un BMW X-5 matrícula .... QLF y Daniel conduciendo un BMW 318 matrícula .... SYB en el que transportaba la cocaína,
ambos registrados a nombre de la mujer de Luis Andrés . Llegaron con una media hora de diferencia por la autovía A-49, Sevilla-Huelva, primero el X-5 a casa de Marcos en Aljaraque, ocupado por Luis Andrés y su mujer, que continuó hasta el chalet, ocupado por las esposas de Luis Andrés y Marcos . Salieron éstos en el Mitsubishi Montero matrícula .... JZW propiedad del último. En el aparcamiento del Restaurante "El Paraíso", en la carretera de El Portil, se encontraron el Mitsubishi y el BMW 318. Ambos vehículos se dirigieron al chalet.
El día 6 de julio de 2.004 se ausentaron tanto Marcos como Luis Andrés . Ya por la tarde se practicó a las 19'05 horas con autorización judicial diligencia de entrada y registro en el chalet, donde se encontró a Luis Andrés , Daniel y Marcos , y a continuación en el domicilio de éste en Aljaraque, CALLE002 núm. NUM005 . En él Marcos entregó cocaína que confesó tener guardada en una caja fuerte, que pesó 4 kilogramos 273 gramos y quedó depositada a disposición de la autoridad judicial. El Servicio de Restricción de Estupefacientes tomó muestras y, analizadas, resultó ser cocaína con una pureza entre el 70'81% y el 65'91%.
Estaban concertados Marcos , Ángel y David respecto a la distribución de esta droga, en las conversaciones anteriores al 7 de julio el primero pone al tanto del alquiler del chalet y la futura llegada de la droga y tras la detención de Marcos revela Ángel que se había reunido antes con David pero que éste había perdido la droga.
En los registros se ocuparon seis teléfonos móviles cuyo uso ha sido asignado a las Fuerzas de Seguridad y 191'56 gramos de hachís con una pureza del 7'54%.
La droga estaba destinada a su distribución a terceros y ha sido valorada en un total de 137.816'58 euros. Fueron intervenidos además 7.360 euros producto de la ilícita venta.
Luis Andrés había sido condenado en sentencia firme dictada el 8 de julio de 1.998 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla a pena de prisión de ocho años por delito contra la salud pública.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.3º del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre .
No existe duda sobre la naturaleza y cuantía de la droga, constitutiva de cantidad de notoria importancia conforme a la doctrina jurisprudencial. Manifestó Marcos a la Secretaria judicial, al iniciarse el registro en su domicilio el 6 de julio de 2.004 a las 21'40 horas, que "posee una caja fuerte conteniendo cocaína" (f. 97), "abriéndola voluntariamente y quedando intervenida" (f. 97 vto.). Se pesó a continuación con intervención de la Secretario judicial resultando la suma de los cuatro paquetes 4 kilogramos 273 gramos (f. 99) que quedaron a disposición de la autoridad judicial (f. 169) la cual ordenó la toma de muestras (f. 268), lo que se efectuó en presencia del Secretario judicial (f. 369) por técnico del Servicio de Restricción de Estupefacientes, procedentes de cuatro paquetes (cuatro fueron los intervenidos de cocaína además del hachís cuya identidad se ha aceptado por las defensas). Del hecho de que en el acta de destrucción (f. 398) figure la misma cuantía no puede deducirse que las muestras extraídas y los análisis subsiguientes no se refieren a la cocaína intervenida en el registro en el domicilio de Marcos . No consta desde luego efectuado nuevo pesaje, lo único que se quiere indicar es que se destruyó la droga que se intervino, sin pararse a mencionar que se extrajeron muestras a analizar de peso tan exiguo como 8 gramos 740 miligramos (f. 358, lotes 1 a 4, pues el 5 se refiere al hachís). Tampoco puede admitirse que la toma de muestras significara la destrucción de los envoltorios, que seguían siendo necesarios para contener los más de cuatro kilogramos de droga. Por lo demás, fue practicada en el juicio prueba pericial de los técnicos que efectuaron el análisis.
En relación al tráfico de hachís, siendo la conducta sancionada con menor pena, queda absorbida por el de cocaína.
Son responsables de tal delito en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su ejecución material y directa, con base en los siguientes datos:
Ángel " Cachas " o " Macarra " y su cuñado
David " Gamba " o " Chapas "
Él mismo se identifica como " Cachas " en la primera de las conversaciones a que vamos a hacer referencia.
Además de los datos suministrados para solicitar la intervención de su teléfono, resultó de ésta:
Antes del transporte de la cocaína:
El día 10 de junio Ángel...
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