ATS 1217/2014, 17 de Julio de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:6788A |
| Número de Recurso | 641/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1217/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª con sede en Algeciras), en el Rollo de Sala 90/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 266/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras se dictó sentencia, con fecha 13 de enero de 2014 , en la que se condenó, entre otros, a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 9.000.000 de euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Dimas , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Murillo De La Cuadra, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
En los motivos primero y segundo de recurso, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho de defensa, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24 CE . La vinculación de ambos motivos aconsejan que sean abordados agrupadamente.
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Se alega, en un primer apartado, que se vulneró el derecho a la última palabra del acusado. Sostiene además que no existe prueba válida y suficiente para la condena pues: los atestados no fueron ratificados; no se acredita que el inculpado participara en las conversaciones telefónicas intervenidas, ya que los números estaban registrados a nombre de otras personas y en las conversaciones no se habla del recurrente sino de un tal " Bola "; el coacusado Oscar niega que " Bola " se correspondiera con Dimas ; cuando éste estaba explicando, en uso del derecho a la última palabra, que él no es " Bola " y que no tenía nada que ver con los hechos investigados, el Presidente le quitó la palabra, vulnerando ese derecho fundamental. Se queja de que no se grabara la segunda sesión de la vista. Se vulnera pues y también la tutela judicial efectiva en relación con el contenido del Acta del Juicio Oral, pues la redactada por el Secretario y correspondiente a esa segunda sesión que, indebidamente, no fue grabada, no refleja la realidad de lo que manifestaron los acusados al ejercer su derecho a la última palabra y tampoco recoge la totalidad de lo declarado por el Sr. Dimas , al que, se insiste, cuando estaba explicando su relación con los otros acusados se le retiró el uso de ese derecho, con el argumento inconsistente de que se había negado a declarar en su momento acogiéndose a su derecho a no declarar. Alega asimismo que no se debieron tomar en consideración las escuchas telefónicas puesto que no se aportaron la totalidad de los CDs que contienen las llamadas intervenidas. La falta de ratificación de los atestados por el Instructor impide que se pueda identificar al recurrente como el interlocutor " Bola ", pues el Policía Instructor que lo refiere así en un oficio no lo ratificó en plenario al no ser propuesto como testigo. El resto de coacusados que se autoinculparon desvinculan al Sr. Dimas de los hechos investigados, y que Oscar tuviera la llave de la vivienda de aquél se justifica por lo expuesto por el recurrente en el sentido de que residía en Bélgica y su amigo Oscar le cuidaba la casa de Algeciras.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que: "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".
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En los hechos probados se declara acreditado, en resumen, que un grupo de personas (los acusados entre los que se encuentra el aquí recurrente) se dedicaba a introducir droga desde Marruecos, que inicialmente se guardaba en Granada para posteriormente ser recogida y llevada a Algeciras donde finalmente era distribuida. Se describen en ese relato fáctico la incautación de varios alijos de hachís. Al acusado aquí recurrente se le atribuye su participación en los hechos y además como la persona que se encargaba de conseguir la droga y el dinero para adquirir los alijos.
Pues bien, se dispuso de prueba de cargo suficiente y válidamente practicada para llegar a esa convicción, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada. Se parte del contenido de las intervenciones telefónicas que no fueron impugnadas en la instancia, cuando además la propia defensa del Sr. Dimas manifestó en el juicio que no necesitaba oír las conversaciones en ese acto y que las daba y tenía por reproducidas. De esas conversaciones, en las que sin duda participaba como interlocutor el aquí recurrente, se transcriben varias que coinciden en el tiempo con la interceptación e incautación de varios alijos en vehículos por otros de los coacusados.
La testifical de los agentes y especialmente del agente número NUM000 acredita la realidad de esa intervención del acusado, pues estuvo encargado de las escuchas y además participó específicamente en una de las operaciones de interceptación de uno de los alijos hallados en un vehículo. El contenido de esas conversaciones y la testifical del indicado agente pusieron de relieve que Dimas es claramente el proveedor de la mercancía, el que la conseguía y el que ponía el dinero.
El acusado se acogió a su derecho a no declarar y de hecho no respondió a las preguntas que expresamente le formuló el representante del Ministerio Fiscal. No se le privó de su derecho a la última palabra, sucede que, tras negar su participación en los hechos, pretendía explicar la relación con cada uno de los acusados. El Presidente, en virtud de las facultades que le competen, le acabó retirando el uso de la palabra, pues venía a reiterar argumentos extensamente expuestos por su defensa. En Acta consta una sucinta reseña de lo manifestado y con ello se colma la exigencia legal, sin que sea preciso incorporar íntegramente lo manifestado por testigos y acusados.
Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados. No se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho de defensa y el derecho a la "última palabra".
El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción del art. 66 CP .
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Considera que no se justifica la imposición al recurrente de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, pues no se le puede atribuir ninguna jefatura cuando no se apreció que los acusados actuaran como organización, y se trataría de un mero coautor sin antecedentes penales y al que se le debió imponer la pena mínima o al menos similar a la de los demás acusados.
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Como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 590/2011, de 8 de junio : "La STC 21/2008, 31 de enero , recordaba que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 6 ; 108/2001, de 23 de abril, F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, F. 5 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril .
El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero, F. 6 ; 136/2003, de 30 de junio, F. 3 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7)".
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La pena se individualiza y motiva en el fundamento de derecho sexto en términos que han de ser mantenidos y son compartidos por esta Sala. Aunque no se apreciara que los acusados actuaran como una "organización", ello no impide que a la hora de individualizar la pena se tenga en cuenta su distinta participación y ya hemos visto que lo actuado reveló que Dimas era uno de los principales responsables y encargado de conseguir la droga, lo que justifica holgadamente la mayor pena que se le impone.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
