ATS 1156/2014, 26 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Tribunal del Jurado), en autos nº Rollo de Sala 9/2013, dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013 , en la que se condenó a " Camilo , como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, de un delito consumado de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , a la pena de quince años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnice, como persona civilmente responsable, a S.M.A. (hermana de la víctima) la cantidad de noventa mil euros (90.000 €) y a M.A.A. (padre de la víctima)"

Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en autos Apelación Penal 1/2014, seguidos ante del Tribunal del Jurado en la Audiencia Provincial de Málaga procedimiento Rollo de Sala nº 9/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella 1/2012, se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2014 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de Camilo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida por asesinato, debe confirmar y confirma la referida resolución impugnada." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Camilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Luna Sierra.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 7) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 8) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 9) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 10) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 11) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Florinda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Aránzazu Fernández Pérez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Se alega en el primer motivo la vulneración de los derechos constitucionales recogidos en el art. 24 de la Constitución . El recurrente viene a cuestionar en este motivo la suficiencia de las pruebas de cargo, es por ello que se trata de un motivo vinculado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del recurrente admitiendo que cogió el arma, la cargó, salió al patio y al ver a la víctima disparó contra ella. La víctima se encontraba en su propiedad porque había ido a robarle marihuana que cultivaba. 2) Informe pericial de balística efectuado por la Policía Nacional, que indica que el disparo se efectuó "con tiro tenso, apuntando y no de forma fortuita". El disparo se efectuó a unos 20 metros de distancia. 3) Informe forense que indica que el número de perdigones que impactaron en el cuello y cabeza de la víctima era de 182, de aproximadamente los 268 que integran este tipo de munición. La víctima, menor de edad, murió en el acto a consecuencia de las heridas en la cabeza y cráneo.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente acabó con la vida de la víctima mediante un disparo. Ello ha sido reiterado por el Tribunal Superior de Justicia, que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de apelación considera que el recurrente efectuó el disparo con el arma, dando por ciertas las afirmaciones contenidas en el informe de balística efectuado por los peritos de la Policía Nacional en contraposición con el informe de balística efectuado por los peritos de la defensa. A este respecto, nos remitimos al razonamiento jurídico siguiente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el segundo motivo la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba pericial de balística.

2. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. El recurrente apoya su motivo en el error de la prueba pericial de balística efectuada por la policía y lo fundamenta en el informe de balística efectuado a su instancia por los peritos que comparecieron y lo explicaron en el juicio oral.

A este respecto el Tribunal de instancia declara que todos los argumentos de la prueba pericial de parte son compatibles con la tesis del asesinato, pues en realidad la discrepancia se centra en la altura desde la que se hizo el disparo, siendo así que por el hecho de que hubiese quedado acreditado que el arma se encontraba a 40 cm., ello no sería prueba de que el arma se disparase mientras caía al suelo el acusado, pues también habría sido perfectamente posible que el disparo se efectuase en posición de agachado o con rodilla en tierra. Ello pertenece a la elucubración, y por tanto no es suficiente como para corregir la declaración de hechos probados que hizo el Jurado en el ejercicio de su competencia. Como tampoco tendría la relevancia que quiere el recurrente la determinación de si el disparo alcanzó de lleno y centrado en la víctima, o si los 182 perdigones de 268, que normalmente tiene el cartucho, lo alcanzaron fuera del centro del área de dispersión del disparo, puesto que en todo caso se trataría de un disparo dirigido al lugar donde la víctima se hallaba, con la peligrosidad y eficacia propia de la munición empleada, especialmente apropiada para objetivos en movimiento. En consecuencia, dice el Tribunal de instancia, debe partirse de las premisas sentadas por el Jurado: se trató de un disparo con un cartucho de perdigones, efectuado a unos veinte metros de distancia, y apuntando al cuerpo de la víctima.

Por consiguiente, el Tribunal de instancia no se separa inmotivadamente de las pericias efectuadas, que determinan el uso del arma por parte del recurrente con intención de acabar con la vida de la víctima.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del art. 139 (no concurre prueba del asesinato).

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El motivo casacional alegado incide en la ausencia de prueba sobre la participación del recurrente en el asesinato, no obstante, el motivo casacional alegado obliga a respetar los hechos probados. El recurrente plantea cuestiones fácticas relativas a la suficiencia de la prueba de cargo para configurar el delito de asesinato. Nos remitimos al razonamiento jurídico primero a los efectos de determinar la suficiencia de las pruebas de cargo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el cuarto motivo, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del art. 142 del Código Penal , no concurre ánimo homicida constitutivo de un delito doloso.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca ( STS 8-10-2010 , entre otras muchas). Existe dolo homicida si el disparo se dirige contra el tronco o cabeza de la víctima ( STS 1/2005 , entre otras).

3. Los hechos probados describen una conducta dolosa por parte del recurrente. En primer término, el recurrente conocía que cogiendo una escopeta, apuntando y disparando el arma hacia la víctima tenía una probabilidad muy alta de causar un daño físico a la misma. El recurrente asumió el riesgo de causar su muerte en el momento en que el disparo se efectuó y se apuntó hacia su cabeza como se indica en los hechos probados. Existe pues dolo homicida en la acción del recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el quinto motivo, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del art. 138 (no concurre alevosía).

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que la agravante de alevosía del art. 139 CP se basa en el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque.

3. Los hechos probados indican que el recurrente cogió una escopeta y al percatarse que la víctima había entrado en su finca, disparó el arma, sin posibilidad de defensa alguna para ésta, y sin riesgo para su persona. El disparo se hizo apuntando a la cabeza del menor, donde impactaron los perdigones, que le causaron la muerte. Luego, el recurrente para no ser descubierto, trasladó el cadáver hasta un terreno al margen del río Guadaiza.

Los hechos probados describen una situación de indefensión por parte de la víctima. El recurrente disparó una escopeta con calibre 12-70, que tiene uno o dos cartuchos. El recurrente fue al encuentro de la víctima, apuntó el arma hacia la cabeza de ésta y disparó. Dicha conducta es alevosa porque la víctima no tuvo posibilidad alguna de defensa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el sexto y séptimo motivos, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los arts. 21.1 y 20.4 (concurre la eximente incompleta de legítima defensa).

2. Como indica la STS de 20-1-2005 , la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo reiteradamente, que la agresión ilegítima y la "necesitas defensionis", junto al "animus defendendi", son soportes esenciales de la eximente, destacando específicamente que, desde el punto de vista fáctico, la agresión ha de ser actual y que debe diferenciarse la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión.

   Para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". ( STS nº 341/2006 de 27-3 ).

   Como señala la jurisprudencia de esta Sala, se produce un exceso extensivo o impropio en la legítima defensa, que no admite la exención incompleta, en los casos en los que la reacción se anticipa por no existir aún el ataque ( STS 942/1999 entre otras).

3. El recurrente considera que disparó el arma en legítima defensa. Para el recurrente, el hecho de que la víctima entrara en su finca para robar determina la presencia de una agresión ilegítima que le obligó a defenderse. No obstante, no se aprecia en los hechos probados esta necesidad defensiva. Por un lado, la víctima se encontraba desarmada, no consta que tuviera ningún arma ni intentara agredir al recurrente. Por otro lado, el recurrente actuó de forma desproporcionada con la situación que percibía, esto es, la presencia de un menor de edad en su finca. Está claro que tenía otras alternativas de defensa menos gravosas que disparar una escopeta de cartuchos con balines hacia la cabeza del que consideraba su agresor. La reacción del recurrente se anticipó hasta el punto de no poder considerarse ésta como defensiva, ya que no existía ningún peligro para su integridad o sus bienes con la presencia del menor en su propiedad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el octavo motivo, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del art. 21.7 concurre la legítima defensa como circunstancia atenuante analógica.

2. Para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa, como incompleta o atenuante analógica, ha de contarse con el elemento básico, esencial e inexcusable de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absoluta ( STS 360/2010 ).

3. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior. No concurre en los hechos probados una agresión ilegítima por parte de la víctima por lo que no cabe la legítima defensa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el noveno motivo, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los arts. 20.2 y 21.2 (concurre la atenuante de toxicomanía).

2. Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal , es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto.( STS 288/2006 de 15-3 ).

3. Como se indica por el Tribunal de instancia, no cabe apreciar la eximente completa o incompleta de drogadicción como circunstancia atenuante. No costa probada la toxicomanía del recurrente, conforme a la prueba pericial de los forenses Laureano y Raimundo , que declaran que no existía merma en sus facultades intelectivas o volitivas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el décimo motivo, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los arts. 21.3 y 21.7 (concurre la atenuante analógica de miedo insuperable y/o estado pasional).

2. En relación con el miedo insuperable dice la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la nº 340/2005 de 8-3 que la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

3. Como ya hemos señalado anteriormente, no consta probado que el recurrente actuara bajo una situación de miedo o presión insuperable porque existió la posibilidad de un comportamiento distinto de disparar el arma sobre la cabeza de la víctima. El recurrente apoya su motivo sobre la base de que actuó en defensa de su integridad porque creía que llevaba un palo, y actuó en defensa de su familia, sin embargo, no consta probado que llevara un arma ni que la víctima actuara de alguna manera contra la familia del recurrente, sino que éste cogió el arma, la cargó, apuntó y disparó, lo que implica una actuación reflexiva incompatible con una situación de presión psíquica o miedo insuperable, ni siquiera como circunstancia analógica.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el decimoprimer motivo, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción los arts. 123 , 124 del Código Penal .

2. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ) constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses (STS 28-5- 2001).

   Como dice la STS 20-2-2004 : "Hay que recordar que la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular establece que tratándose de delitos perseguibles de oficio, se deben incluir por regla general las devengadas por la acusación particular, únicamente excluibles cuando su actuación haya resultado inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las aceptadas en la sentencia...". Pues"...quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.".

3. El recurrente considera que ha existido infracción de ley porque se le han impuesto las costas de la acusación particular. El Tribunal de instancia desestima esta misma pretensión formulada en el recurso de apelación porque la actuación de la acusación particular en el presente pleito fue "concordante" con la acusación pública y "activa y efectiva". Así, estos extremos son determinantes para la condena en costas porque no existió por parte de la acusación particular peticiones heterogéneas, y su actuación no fue inútil o superflua. No existe infracción de los arts. 123 y 124 del Código Penal , porque la condena en costas se efectúa conforme a estos preceptos y la jurisprudencia de esa Sala.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: