ATS 1119/2014, 26 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:6443A |
| Número de Recurso | 794/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1119/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 103/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, en Diligencias Previas nº 2904/2013, en la que se condenaba a Luis Alberto como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.140,70 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, actuando en representación de Luis Alberto con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368.2 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.
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En el primero de los motivos el recurrente considera que el Tribunal de instancia ha errado al considerar que la sustancia que se le intervino estaba destinada al tráfico ilícito. A tal efecto señala como documentos la diligencia de exposición de hechos de la Policía Nacional (folios 2 y 3 del atestado), el análisis de la sustancia intervenida (folios 86 y 87), y el informe del Centro de Atención de Drogodependientes obrante en el folio 153. Documentos que evidencian que la sustancia estaba destinada a su propio consumo.
En el motivo segundo considera que el tribunal de instancia, en atención al informe del Centro de atención de Drogodependientes obrante al folio 153 de las actuaciones debió de apreciar la atenuante, como muy cualificada, del artículo 21.2 del Código Penal .
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; habiendo reiterado en numerosas Sentencias que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable. Hemos reiterado que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia con base en tal dictamen cuando sea insostenible desde el punto de vista científico o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones.
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De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no estamos en el supuesto excepcional señalado.
Respecto a la primera de las alegaciones, la inexistencia de preordenación al tráfico derivada del atestado, del análisis de la sustancia intervenida y del informe del Centro de Atención a Drogodependientes de Vallecas, los citados documentos no evidencian el error pretendido. En primer lugar, el atestado carece de valor de documento a efectos casacionales; en segundo lugar el informe del análisis del laboratorio ha sido asumido plenamente por la Sala; y en tercer lugar, el informe de tratamiento de desintoxicación que se sigue por el recurrente no tiene carácter literosuficiente para modificar el fallo de la sentencia. El destino de la droga incautada al autoconsumo no se infiere de la asistencia del recurrente a dicho tratamiento, no son realidades que deban excluirse mutuamente el seguimiento del tratamiento y el hecho de que la droga estuviera destinada a terceros, máxime cuando, como veremos a continuación, dicho informe tampoco acredita su condición de dependiente a la sustancia incautada.
En cuanto a la aplicación de la atenuante de drogadicción la misma ha de inadmitirse. Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso. En el documento indicado por el recurrente, tal y como razona la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero, únicamente se constata un cierto abuso de alcohol. De ello se desprende que el Tribunal no ha obviado ni omitido ni valorado de forma arbitraria el informe que se invoca; por el contrario, lo ha recogido en su razonamiento para concluir, al hilo del resultado del conjunto de lo actuado, que no concurren en el recurrente circunstancias modificativas de su responsabilidad. En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad asociada al consumo de drogas. El informe del Centro de Atención a Drogodependientes no evidencia error alguno en tal conclusión de la Sala.
No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo tercero se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368.2 del Código Penal .
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Entiende el recurrente que debió de aplicarse el subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del CP en atención a la insignificante cantidad de droga pura incautada, y porque sus circunstancias personales no se corresponden con el perfil de un traficante habitual de drogas; carece de antecedentes penales, es consumidor de drogas y tiene intención de abandonar el consumo.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ). A los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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El motivo ha de inadmitirse, no concurren en el presente caso las circunstancias que permitirían la aplicación del art. 368.2 del CP habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber: la tenencia de cocaína en cantidad superior a la provisión de un consumidor medio, 49,6 gramos de cocaína, con una riqueza del 27% y un precio en el mercado ilícito de 3.140,70 euros; dato que unido a la falta de acreditación, como hemos visto en el anterior motivo, de su condición de toxicómano, permite considerar que la predeterminación al tráfico de la cocaína, no sería puntual u ocasional, sino que se infiere un habitualidad en la entrega o venta a terceros de esta sustancia, gravemente nociva para la salud. Asimismo, no existen circunstancias personales excepcionales que justifiquen una atenuación de la pena, sin que la inexistencia de antecedentes permitan plantear por sí sola el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP , por lo que no es posible la apreciación del citado precepto.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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