SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 3 de Junio de 2009

Por resolución de la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento de fecha 24 de julio de 2008 se turnó el presente procedimiento de reintegro por alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 122/07-0, instruidas por la Sindicatura de Comptes de Catalunya.

Por providencia de 4 de septiembre de 2008, se acordó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, así como el emplazamiento de la Entidad Metropolitana del Transporte, del Ministerio Fiscal y de Don Pelayo M. B..

El Ministerio Fiscal compareció en autos el 8 de septiembre de 2008; Don Pelayo M. B., representado por el letrado Don Daniel

. R., con fecha 18 de septiembre posterior, y la Entidad Metropolitana del Transporte, representada por la procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, con fecha 19 de septiembre del mismo año.

Por providencia de 9 de octubre de 2008 se dio traslado de las actuaciones al representante legal de la Entidad Metropolitana del Transporte para que, en su caso, como entidad perjudicada, dedujese la oportuna demanda.

En fecha 22 de octubre de 2008 se recibió escrito del representante legal de la Entidad Metropolitana del Transporte, en el que manifestaba su voluntad de no presentar demanda, por lo que por providencia de 31 de octubre del mismo año se dio traslado de las presentes actuaciones al Ministerio Fiscal, para que si lo estimaba procedente presentase la oportuna demanda.

Con fecha 9 de diciembre de 2008 el Ministerio Fiscal interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra Don Pelayo M. B., solicitando ”se tenga por evacuado el trámite conferido y por formulada demanda, dictándose en su día sentencia, en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

1. Que se cifran en 1.045,766 los perjuicios ocasionados a los caudales públicos.

2. Que del total de dicho importe es responsable directo el demandado.

3. Que se condene al pago de la cantidad en que se cifra el perjuicio a los declarados responsables, a favor de la EMT.

4. Que se condene al demandado al pago de los intereses de demora, según el art. 71.4 e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

5. Que se condene al demandado al pago de las costas procesales.

1. OTROSÍ DICE: A los efectos previstos en el art. 399 de la L.E.C, esta parte fundamenta sus pretensiones en los documentos obrantes en las Diligencias Preliminares, Actuaciones Previas y Procedimiento de Reintegro, sin perjuicio de la prueba que en su día pueda proponer.

2. OTROSÍ DICE: Que se acompaña copia de la demanda para las partes demandadas.”

Con fecha 7 de enero de 2009 se dictó auto en el que se acordó admitir la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, una vez apreciada la jurisdicción y competencia de este Tribunal, otorgando a las partes un plazo de cinco días para que alegaran acerca de la cuantía del procedimiento.

Con fecha 7 de enero de 2009 se dictó auto en el que se acordó apartar del presente procedimiento a la Entidad Metropolitana del Transportes, al no tener la condición de demandante ni de demandada.

Con fecha 4 de febrero de 2009 se dictó auto en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra del principal de la demanda, esto es, 1.045,76 euros, y se acordó que el procedimiento siguiera los trámites del juicio declarativo verbal, conforme a lo establecido en el artículo 73.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fecha 4 de febrero de 2009 se dictó auto en el que se acordó citar a las partes para la celebración de la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las advertencias a que se refieren los artículos 440 y 442 de la citada Ley.

Con fecha 17 de febrero de 2009 el representante legal de Don Pelayo M. B. interpuso declinatoria por falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer de los hechos enjuiciados, que fue desestimada, una vez oído el Ministerio Fiscal, mediante auto de 30 de marzo de 2009.

Con fecha 20 de mayo de 2009 se celebró la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que comparecieron el Ministerio Fiscal y el Letrado Don Daniel

. R., en representación de Don Pelayo M. B..

En dicho acto, el Ministerio Fiscal se ratificó en su demanda y el representante del demandado se opuso a la misma, solicitando fueran desestimadas las pretensiones del actor y absuelto su representado, por no concurrir los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable. A continuación, una vez propuestas las pruebas correspondientes por las partes intervinientes, se admitió la documental y se acordó unir a los autos el un certificado de 15 de mayo de 2009, aportado por el demandado en el acto de la vista, referente a la titulación y puesto desempeñado por Doña Montserrat P.. Finalmente, las partes realizaron sus conclusiones, dando la Consejera por finalizado el acto y declarando el procedimiento concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

La Entidad Metropolitana del Transporte, integrada por dieciocho municipios del Área Metropolitana de Barcelona, fue creada por la Ley 7/1987 del Parlamento de Cataluña, para prestar los servicios de transporte público de viajeros en su ámbito territorial.

Mediante resolución del Gerente de la Entidad Metropolitana del Transporte, de 14 de noviembre de 2000, se aprobaron los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones técnicas para la adjudicación, mediante un procedimiento negociado, de un contrato de servicios para la adquisición de una aplicación informática para la gestión del pase metropolitano de acompañante. La autorización del gasto asociado a este contrato era por importe máximo de 27.045,54 euros (folios 207 y siguientes de las Actuaciones Previas).

Con fecha 28 de noviembre de 2000 se adjudicó el citado contrato a la empresa Indra Sistemas, S.A., por importe de 26.144,03 euros.

El 12 de febrero de 2001 el Gerente de la Entidad Metropolitana del Transporte, Don Pelayo M. B., y el representante legal de la empresa Indra Sistemas, S.A., firmaron el correspondiente contrato, que quedó sujeto, conforme consta en el mismo, a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los pliegos de prescripciones técnicas aprobados el 14 de noviembre de 2000 (folios 201 y siguientes de las Actuaciones Previas).

Con fecha 27 de noviembre de 2001 la Entidad Metropolitana del Transporte remitió un escrito a la sociedad Indra Sistemas, S.A., en el que le comunicó que procedía a la devolución de su factura nº 21100372, de 25 de noviembre de 2001, por importe de 26.144,03 euros, al entender que los trabajos encargados no estaban concluidos.

En fecha 11 de julio de 2002, el Jefe de Proyectos de la Entidad Metropolitana del Transporte, Don Víctor A. S., y el Jefe del Servicio de Gestión y Explotación, Don Eduard U. N., emitieron Informe en el que en síntesis se expone lo siguiente:

- Existen diversas incorrecciones y omisiones en los trabajos efectuados por la empresa adjudicataria.

- La aplicación, tal y como estaba a la fecha de emisión del Informe, no tenía ninguna utilidad para la entidad contratante y la finalización de los módulos pendientes y la resolución de muchas de las incidencias se descarta, ya que difícilmente se podrá llegar a soluciones aceptables por los usuarios, dado que en gran parte las deficiencias son debidas a una concepción inicial de la aplicación errónea.

- La mejor solución es rescindir el contrato firmado con la empresa adjudicataria, si bien añaden que se puede satisfacer a esta empresa el importe de 6.500 euros, IVA incluido, en concepto de pago por parte de los trabajos realizados correctamente y de acuerdo con las especificaciones técnicas.

Con fecha 15 de julio de 2002 la Directora de Servicios, Doña María Teresa C. P., y la Jefa de Servicios de Gestión Administrativa, Doña Montserrat P. C., emitieron Informe en el que consta que en reunión celebrada entre el representante de la empresa adjudicataria y la Directora de Servicios, el Jefe del Servicio de Gestión y Explotación, el Jefe de Proyectos y el Jefe de Servicios de Gestión Administrativa de la Entidad Metropolitana del Transporte, se ha visto la conveniencia de resolver, por mutuo acuerdo, el contrato firmado por las razones expuesta en el Informe de 11 de julio de 2002, habiendo aceptado los representantes de la sociedad adjudicataria dicha resolución (folios 239 y 240 de las Actuaciones Previas).

El 15 de julio de 2002, el Gerente de la Entidad Metropolitana del Transporte, Don Pelayo M. B., y los representantes de Indra Sistemas, S.A., acordaron la resolución del contrato de 12 de febrero de 2001, por mutuo acuerdo, comprometiéndose la primera a abonar a la segunda la cantidad de 6.500 euros, en concepto de trabajos realizados, así como a devolver la garantía constituida por la sociedad, por importe de 1.045,76 euros. Constan acreditados tanto el pago de los 6.500 euros como la devolución de la referida garantía, esta última el 8 de octubre de 2002 (folios 242 y siguientes de las Actuaciones Previas).

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 24 de julio de 2008, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama el Ministerio Fiscal que Don Pelayo M. B. sea condenado a reintegrar la cantidad de 1.045,76 euros, más los intereses y costas correspondientes. Alega que el demandado, en su condición de Gerente de la Entidad Metropolitana del Transporte, acordó con los representantes de Indra Sistemas, S.A., la resolución de un contrato por mutuo acuerdo, comprometiéndose a devolver la garantía definitiva constituida por importe de 1.045,76 euros. Manifiesta que el demandado hizo caso omiso de las indicaciones recogidas en el Informe de 11 de julio de 2002, en el que no se contemplaba la citada devolución, y que el contrato se tendría que haber resuelto por incumplimiento culpable del contratista, no por mutuo acuerdo, lo que implicaba confiscar la garantía prestada, debiendo calificarse su actuación como gravemente negligente.

El demandado, Don Pelayo M. B., solicita que se desestimen las pretensiones del Ministerio Fiscal. Alega que la resolución del contrato solo debe examinarse como una cuestión prejudicial, que el acuerdo adoptado era ajustado a Derecho, ya que aun cuando la resolución tiene su origen en el Informe de 11 de julio de 2007, en el mismo no se trata la devolución de la fianza y en cambio se pone de manifiesto que el objeto del contrato no estaba bien definido y que la decisión adoptada por el Gerente tuvo su origen en una propuesta previa de un miembro de la mesa de contratación y de la entidad. Aduce que existió incumplimiento del contrato por ambas partes, que la propia entidad pública quiso la finalización de los trabajos, por lo que se resolvió de mutuo acuerdo, y que, en consecuencia, no tenía finalidad retener la fianza, por lo que se devolvió. Manifiesta, finalmente, que no concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable en el presente caso, al no haberse ocasionado daño alguno a los fondos públicos, ni existir culpa grave de su representado.

Para determinar si los presentes hechos son generadores de responsabilidad contable hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, en relación con lo preceptuado en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas ha elaborado una muy reiterada doctrina, contenida entre otras muchas en las sentencias de 18 de abril de 1986, 9 de septiembre de 1987 y 29 de julio de 1992, en virtud de la cual, para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos. b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos. c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público. d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave. e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente. f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Asimismo, debe precisarse que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan ,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”:

A ello se une, como establece la Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en la

Sentencia 13/2006, que el principio del “onus probandi” establecido en el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos», lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quién la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por tanto, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquél a quien le correspondía la carga de probar.

Le corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a la parte demandada, le corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputársele responsabilidad contable.

En primer lugar, para poder pronunciarnos sobre la posible existencia de un daño en los fondos públicos, y teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal solicita el reintegro del importe de la fianza definitiva en su día prestada y devuelta a la adjudicataria del contrato, al entender que dicha devolución no debería haberse acordado por el Gerente, debemos tener en cuenta los términos en que fue acordada la garantía así como su regulación.

En este sentido, el contrato celebrado entre las partes, en su estipulación undécima, dispone que para responder del cumplimiento del contrato la adjudicataria ha constituido una garantía definitiva por importe de 1.045,76 euros, y en la cláusula séptima que será a cargo del contratista la indemnización de los daños que origine a terceros y a la Entidad Metropolitana del Transporte derivados de la ejecución del contrato. Asimismo, la estipulación decimonovena del pliego de cláusulas administrativas particulares establece que en caso de resolución del contrato, por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la entidad los perjuicios ocasionados.

A la vista de lo expuesto, el contrato no estipula si la garantía definitiva prestada tiene por finalidad responder de los daños y perjuicios que posteriormente se fijen, o si constituye por si misma una indemnización, siendo necesario, en este sentido acudir a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000, aplicable cuando sucedieron los hechos, en el que se dispone que “4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.” (en los mismos términos el antiguo artículo 114 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de1995, a la que se remite el contrato en su cláusula decimoquinta).

Del término “además”, parece desprenderse que la incautación de la garantía y la indemnización por daños y perjuicios son independientes, pero de la expresión “en lo que exceda” parece desprenderse lo contrario, debiendo acudir para solventar la cuestión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 julio de 2007, dispone que “La adecuación a derecho de la resolución unilateral del contrato acordada por el Ayuntamiento demandante, permite aceptar íntegramente la primera de las pretensiones deducidas, esto es la incautación de la fianza definitiva....., habida cuenta lo normado en el artículo 114.4 de la repetida Ley 13/95 en relación con el 44.c de la misma, de aplicación supletoria conforme a lo dispuesto en la última cláusula del pliego de condiciones de la subasta, fianza que, desde un punto de vista civil, opera a modo de cláusula penal (art. 1152 CC), imposible de moderar además por el incumplimiento total producido (art. 1154 CC).”. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 febrero 2006, recoge que “Se constata, pues, el carácter punitivo de la incautación de la fianza por incumplimiento culpable del contratista... . El mismo criterio ha mantenido la doctrina legal del Consejo de Estado al informar sobre resoluciones contractuales distintas a la aquí controvertida mas que evidencian que la posición mantenida en el caso de autos no constituye un supuesto aislado. “.

Asimismo, la sentencia de 21 mayo 2002 del Tribunal Supremo señala que “

1. La STS de 14 de mayo de 1988, confirmada por la de 1 de diciembre del mismo año ( RJ 1988, 9752), reconoce que la incautación de la fianza constituye en nuestro Derecho una pena convencional cuya imposición no libera al contratista de la indemnización de los daños y perjuicios concretables en el incumplimiento que haya podido producir (arts. 53 de la Ley de Contratos y 160 del Reglamento General). La indemnización se produce «además» de la pérdida de la fianza, siendo así viable la vigencia de responsabilidades «ultra vires cautiones», pero no excluyen el carácter restrictivo que impone la cláusula de garantía que responde en los términos de los artículos 15.2 LCE y 358.2 RGCE y no puede configurarse como cláusula penal en los términos del artículo 1153 del Código Civil.

2. La STS de 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2452) subraya que el artículo 53, párrafo 1º de la Ley de Contratos del Estado y art. 160, párrafo 1º de su Reglamento, establecen que cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá el contratista, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios....”, y la sentencia del mismo Tribunal (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), de 14 junio 2002, dispone que “La incautación de la fianza está reservada, en efecto, para los casos de resolución contractual por culpa del contratista, jugando en tales casos como indemnización previamente fijada (STS de 22 de julio de 1988)...... En fin, la relación existente entre la incautación de la fianza y la exigencia de indemnización por daños y perjuicios ha sido resaltada en sentencias como la de 11 de julio de 1988 ( RJ 1988, 5883), donde se resalta que en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista la incautación de la fianza opera como indemnización de los perjuicios, sin duda existentes pero difíciles de precisar, que el retraso de la obra provoca en el terreno más general del interés público, pero si además puede concretarse y cuantificarse otro tipo de perjuicios, la Administración está habilitada para exigir su indemnización.”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe concluirse que en el caso de que debiera haberse llevado a cabo la incautación de la garantía prestada, el hecho de haberse ésta devuelto al contratista habría generado un perjuicio en los fondos públicos de la entidad, no siendo necesario, para que se produjera dicho menoscabo, que previamente se hubieran cuantificado los daños y perjuicios causados, lo que hace necesario para poder declarar la posible existencia de responsabilidad contable, en el presente caso, entrar a conocer, como cuestión prejudicial, sobre la procedencia del acuerdo de resolución adoptado y la devolución de la fianza acordada. Esta incursión prejudicial en las citadas cuestiones contractuales se fundamenta en lo previsto en el artículo 17, apartado segundo, de la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas.

El contrato de 12 de febrero de 2001, así como las cláusulas administrativas particulares a que el mismo se remite, disponen que cuando la resolución del contrato fuere por incumplimiento culpable del contratista, éste tendrá que indemnizar a la entidad los perjuicios ocasionados, estando exento de responsabilidad cuando el programa defectuoso o mal ejecutado fuere consecuencia de una orden de la Entidad Metropolitana del Transporte, guardando silencio en cuanto al resto de supuestos.

El artículo 113 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000, aplicable cuando sucedieron los hechos, dispone en su apartado segundo, en cuanto a la resolución del contrato, que “Cuando obedezca a mutuo acuerdo los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre la Administración y el contratista.”, y en sus apartados cuarto y quinto que “4.Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía....5. En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida.” (en los mismos términos el artículo 114 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de1995, a la que se remite el contrato en su cláusula decimoquinta, tal como se apuntó más arriba).

El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 abril 2008, dice que “La culpa es fundamental para fijar los efectos de una resolución de una u otra naturaleza. En tal sentido el art. 113.4 LCAP establece claramente que la incautación de la garantía parte de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista.

La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar.

Por ello, la administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad.”. En el mismo sentido la sentencia de 21 diciembre 2007 del mismo Tribunal.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 junio 2002, dispone que “...la idea de culpa cobra total relevancia en el momento de declarar la incautación de la fianza y la reparación de los daños causados a la Administración (art. 53 LCE), ya que según se desprende de dichos artículos y ha resaltado esta Sala en una consolidada jurisprudencia (por citar una de las últimas, en sentencia de 20 de abril de 1999), no cabe identificar «el incumplimiento del contratista, como causa resolutoria, con la culpa del mismo, a efectos de ulterior sanción»....., como dice la sentencia de 19 de mayo de 1998, «las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de buena fe, que rige específicamente en materia de contratos (artículo 1258 del Código Civil), buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solución del debate (sentencias de 10 de junio y 11 de noviembre de 1987 o de 10 de julio de 1990)», por lo que si el incumplimiento es imputable al contratista, deviene causa de resolución del contrato (artículos 53-1 de la LCE y 159 del Reglamento), pero no se debe dar lugar ni a pérdida de fianza ni a indemnización de daños y perjuicios a la Administración, cuando la culpa de la empresa contratista queda compensada por la propia culpa de la Administración contratante.....De este modo, la incautación de la fianza por culpa del contratista y la indemnización de daños y perjuicios (art. 53 LCE) están estrechamente unidas, hasta el punto de que la segunda presupone la primera.”. En el mismo sentido la sentencia de 14 de julio de 2002 del Tribunal Supremo.

En el presente caso, a la vista de lo anteriormente expuesto, y de acuerdo con los hechos probados, está acreditado que se acordó la resolución del contrato por mutuo acuerdo, así como la devolución de la garantía definitiva prestada. Aun cuando el Ministerio Fiscal alega que el demandado hizo caso omiso de las indicaciones recogidas en el Informe de 11 de julio de 2002, en el que no se contemplaba la devolución de la garantía, y que el contrato se tendría que haber resuelto por incumplimiento culpable del contratista, no por mutuo acuerdo, la realidad es que el citado Informe tiene carácter “técnico”, pues su contenido versa sobre irregularidades, defectos y trabajos ejecutados, así como sobre su cuantificación en relación con lo contratado; no contiene alusión sobre la conveniencia de proceder a la devolución de la garantía constituida. Pero, además, tampoco puede olvidarse que aun cuando el Informe puso de manifiesto diversas irregularidades que enumera pormenorizadamente, también dice que gran parte de las deficiencias son debidas a una concepción inicial de la aplicación errónea, que la finalización de los módulos pendientes y la resolución de muchas de las incidencias se descarta, ya que difícilmente se podrá llegar a soluciones aceptables por los usuarios, y que la mejor solución es rescindir el contrato firmado con la empresa adjudicataria.

Asimismo, conforme se puso de manifiesto en el Informe de la Directora de Servicios y de la Jefa de Servicios de Gestión Administrativa de 15 de julio de 2002, existió previamente a la firma por el Gerente del acuerdo de resolución una reunión entre el representante de la empresa adjudicataria y la Directora de Servicios, el Jefe del Servicio de Gestión y Explotación, el Jefe de Proyectos y el Jefe de Servicios de Gestión Administrativa de la Entidad Metropolitana del Transporte, en la que se apreció la conveniencia de resolver el contrato por mutuo acuerdo, por las razones expuestas en el Informe de 11 de julio de 2002, lo que aceptaron los representantes de la sociedad adjudicataria.

Por otro lado, consta en el propio contrato y en las cláusulas administrativas particulares que se nombraría por la Entidad Metropolitana del Transporte un Director del trabajo para examinar y comprobar la aplicación, para determinar si había sido realizada conforme al contrato, y cuando los trabajos no fueren conformes, daría al contratista las instrucciones precisas para que pudiera resolver las faltas o defectos observados, fijando un plazo para realizarlo, finalizado el cual, procedería a un nuevo examen. En cambio, en el escrito remitido por la Presidenta de la Entidad Metropolitana del Transporte el 11 de julio de 2007 consta que se requirió al Jefe de Servicio de Gestión y Explotación para que explicara los motivos de tal resolución, emitiendo éste un Informe en el que figura que “En ningún momento se asignaron al proyecto, para su seguimiento, las figuras de un jefe de proyecto funcional y otro de tecnológico por parte de EMT, ni de un jefe de proyecto por parte de la empresa INDRA. Este fue uno de los principales motivos que llevaron a hacer fracasar el proyecto.”. Es decir, no se procedió por la Entidad Metropolitana del Transporte a nombrar un Director que se encargara de realizar las actuaciones previstas en el propio contrato; tampoco consta que ante las irregularidades detectadas se le dieran instrucciones al contratista para solventarlas, ni que se le otorgara un nuevo plazo o se le requiriera la realización de ninguna actuación; lo que sí consta, en cambio, es que la citada entidad consideró más oportunas la finalización de los trabajos y la resolución del contrato.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 enero 2005, para un supuesto similar al presente, recoge que “a) de una parte, la solución de resolver el contrato, era la única posible, tanto porque las partes están en buena medida conformes con ello, la Administración acuerda la resolución del contrato y el contratista, no se opone a esa solución y sí a que se le declare culpable, como porque, la apreciación conjunta de los defectos acreditados en el proyecto técnico, la no intervención del técnico competente en su realización y aprobación y las actitudes del contratista y de la Administración, que lejos de acudir conjuntamente a resolver los problemas evidentemente existentes y sin los cuales no se podía continuar la obra, como el propio informe pericial refiere, insisten cada uno en la defensa de sus derechos individuales; y b), de otra parte, que la solución adoptada, por la Sala de Instancia de apreciar la culpa o incidencia conjunta, de la actuación de las partes, Administración y contratista, era la que realmente mostraban las actuaciones, pues, por un lado, ni uno ni otro pretendían o querían la continuación del contrato, y a esa solución final se llegó, como valora la sentencia, además de por las actitudes de uno y otro, porque si bien el proyecto tenía defectos acreditados y trascendentes desde su inicio y fue elaborado por un técnico incompetente y ello hubiera justificado, que el contratista lo hubiera impugnado o instado su resolución, es lo cierto, como también valora la sentencia recurrida, que el contratista lo conoció desde el principio y lo aceptó comenzando la obra y no instando la resolución del mismo, por tanto hay actuación indebida de parte de uno y otro, que se puede y debe compensar, aplicando los principios de la compensación y de concurrencia de culpas vigentes en nuestro ordenamiento, y también, incluso las propias previsiones del artículo 112 de la Ley 13-95 citada, pues tras referir en sus apartados, las causas de resolución imputables al contratista o a la Administración, también refiere genéricamente «el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales», y en tal supuesto se puede incluir el caso de autos, en el que uno y otro contratante han incumplido obligaciones esenciales, la Administración en la elaboración del proyecto y el contratista, aceptándolo en principio y denunciándolo en el curso de la realización de la obra, como mas atrás se ha visto.”

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe concluirse que no ha quedado probado en autos que nos hallemos ante una resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, por lo que no aparece ningún elemento de juicio que permita considerar la devolución de la fianza contraria a Derecho ni generadora de un perjuicio en los fondos de la Entidad.

No se aprecia, por tanto, en el presente caso que concurran los requisitos necesarios a que anteriormente nos hemos referido para declarar la existencia de responsabilidad contable. No puede concluirse que Don Pelayo M. B., Gerente de la Entidad Metropolitana del Transporte, haya ocasionado con su actuación un menoscabo en los fondos públicos de la citada entidad, de una parte, a la vista de los documentos que obran en autos, pues acordó la resolución del contrato firmado con la sociedad Indra Sistemas, S.A., por mutuo acuerdo, lo que conforme a las estipulaciones del contrato y a lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no lleva consigo la retención de la garantía en su día prestada. De otra parte, no puede concluirse, sobre la misma base documental aportada, que haya prueba suficiente que permita afirmar que lo procedente hubiera sido resolver el contrato “por incumplimiento culpable del contratista”, lo que sí habría exigido la retención de la garantía. Y ello, se reitera, porque aun cuando se produjeron diversas irregularidades que fueron puestas de manifiesto en el Informe de 11 de julio de 2002, también constan en el mismo otras precisiones respecto del diseño erróneo de la aplicación; a ello se une, por otro lado, el contenido del Informe del Jefe de Servicio de Gestión y Explotación y del escrito de la Presidenta de la entidad de 11 de julio de 2007, y, por último, la existencia de una reunión previa mantenida entre la referida sociedad y diversos miembros de la Entidad Pública, entre los que no estaba el Gerente de la entidad. Todos esos elementos de juicio, dados los términos del contrato y las cláusulas administrativas particulares, no autorizan a considerar que la resolución del contrato se debiera exclusivamente a los incumplimientos de la empresa adjudicataria, que concurrieron con una serie de circunstancias que motivaron la resolución del contrato. Todo ello debe entenderse sin perjuicio de las cuestiones de oportunidad, eficacia y eficiencia que puedan predicarse de una operación económica como la descrita en los hechos, aspectos que no forman parte de la competencia objetiva de esta Consejera de Cuentas en el presente procedimiento de reintegro por alcance.

Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, no estando acreditada la existencia de un menoscabo en los fondos públicos, ni de un incumplimiento legal en la gestión de los mismos, en los términos definidos en los artículos 49.1, 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar la pretensión del Ministerio Fiscal.

A efectos meramente dialécticos se estima conveniente añadir que aun cuando se hubiera considerado que la devolución de la garantía por parte del demandado constituyera un alcance contable –dicho sea, se insiste, a título de mera hipótesis-, no cabría apreciar la existencia de negligencia grave en su conducta.

En efecto, de acuerdo con la doctrina sentada por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, entre otras en las sentencias de 28 de mayo de 2008 y de 24 de abril de 2007, resulta claro que en el caso enjuiciado, el demandado actuó siguiendo el criterio técnico recomendado en los informes de reiterada alusión y al amparo y en ejecución de un “acuerdo” habido entre las “partes contratantes” acerca del contenido en que se plasmaría la resolución del contrato. Es por ello que considera esta Consejera que no hay base jurídica para imputar una conducta gravemente culposa al Sr. M. B., razonamiento que se expresa a mayor abundamiento, tal como se anuncia en el inicio del presente fundamento de Derecho.

e acuerdo con lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394, apartado cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun cuando se ha desestimado íntegramente la pretensión del Ministerio Fiscal, no procede realizar imposición de costas.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente