AUTO nº 4 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 23 de Marzo de 2011

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 123/09 practicó el día 12 de noviembre de 2010 Liquidación Provisional en la que declaró la existencia de un presunto alcance en el erario del Ayuntamiento de Monóvar por un importe de SIETE MIL SETECIENTOS TRES EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS (7.703.21€) más los intereses legales generados, considerando presuntos responsables contables directos a DON JOSÉ FRANCISCO D. M., Intendente Jefe de la Policía Local de Monóvar y a DON JOSÉ L. S., Auxiliar de Recaudación, renta y exacciones de dicha corporación. Razonaba el perjuicio económico sufrido en la falta de ingresos en las arcas municipales de cantidades cobradas por la policía en concepto de arrastre de grúa durante los ejercicios 2006 a 2008.

Don José Pedro González Rubio, Letrado y representante procesal de DON JOSÉ FRANCISCO D. M., interpuso recurso con fecha 18 de noviembre de 2010, ante el Juzgado de Novelda, contra el Acta de Liquidación Provisional levantada el 12 de noviembre de 2010.

La pretensión ejercitada consiste en que se deje sin efecto la declaración de responsabilidad contable de su patrocinado, que se había efectuado en el Acta de Liquidación Provisional. En síntesis, invoca los dos motivos siguientes: a) la existencia de cuestión prejudicial penal; y b) la no concurrencia, en la actuación de su representado, de los requisitos legales y jurisprudenciales para que exista responsabilidad contable.

Por Diligencia de Ordenación de 1 de diciembre de 2010, el Secretario de la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo con el nº 34/10, nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro y remitir a la Delegada Instructora oficio solicitando los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de enero de 2011 se dieron por recibidos los antecedentes remitidos por la Delegada Instructora y se concedió un plazo de diez días para que el letrado de DON JOSÉ FRANCISCO D. M. aportase la escritura de poder otorgada por su patrocinado.

Recibida la escritura de poder, por Diligencia de Ordenación de 10 de febrero de 2010, se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal, a DON JOSÉ L. S. y al Ayuntamiento de Monóvar para que, en el plazo común de cinco días, presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 17 de febrero de 2011, interesó la confirmación de la resolución recurrida alegando, en síntesis, que el recurrente pretendía variar la valoración efectuada en la fase instructora, lo que implicaría entrar a conocer el fondo del asunto, lo que resulta totalmente contrario a la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas sobre la naturaleza de dicha clase de recurso.

El 3 de marzo de 2011, DON JOSÉ L. S., se opuso al recurso deducido por la representación de DON JOSÉ FRANCISCO D. M., solicitando la confirmación del acta de liquidación ahora recurrida.

Evacuado el trámite de alegaciones, y encontrándose concluso el presente recurso, por Diligencia de Ordenación, de 9 de marzo de 2011, se pasaron los autos al Consejero Ponente a fin de que preparase la pertinente resolución.

Mediante Providencia de 18 de marzo de 2011, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 23 de marzo de 2011, fecha en la que tuvo lugar el citado acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO

La competencia, el conocimiento y la resolución del presente recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Antes de entrar a conocer de la cuestión planteada por la parte recurrente, es preciso analizar la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables. Dicha naturaleza ha sido configurada por esta Sala de Justicia en numerosos Autos (ver, por todos, el de 5 de octubre de 2010). Así, el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, es un recurso especial y sumario por razón de la materia, como viene diciendo esta Sala, de manera reiterada, desde sus Autos de

30 de noviembre de 1995 y de

19 de diciembre de 1996. Por medio de dicho recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: a) que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren; o b) que se causare indefensión.

Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto que pueda someterse a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, hay que anticipar que el recurrente pretende la revocación del Acta de Liquidación Provisional citada en los Hechos de la presente Resolución, intentando demostrar que los hechos y las valoraciones jurídicas que figuran reflejadas en dicha Acta ahora recurrida, no se ajustan, ni a la realidad de los hechos, ni a una correcta interpretación jurídica.

En efecto, de la lectura del recurso presentado se desprende que su disconformidad con el Acta de Liquidación se encuentra basada en un haz de argumentaciones entremezcladas, pero que podemos resumir, para un mejor entendimiento del asunto, en las dos cuestiones que se han expuesto con anterioridad, tanto en lo relativo a la prejudicialidad penal, como a la inexistencia, en su patrocinado, de los requisitos para exigirle responsabilidad contable.

Para un recto conocimiento de las cuestiones planteadas por el recurrente conviene recordar que las presentes actuaciones traen su origen del escrito remitido al Tribunal de Cuentas, el 14 de marzo de 2009, por el Alcalde de Monóvar en el que, a la vista de un previo informe del Interventor del Ayuntamiento, señaló la falta de ingresos en las arcas municipales de cantidades cobradas por la policía municipal en concepto de la tasa por arrastre de grúa durante los ejercicios 2006 a 2008, así como por la existencia de apuntes contables anulando ingresos realmente efectuados en la Caja municipal durante los ejercicios 2006 a 2008.

La Instrucción contable recabó del Ayuntamiento toda la documentación que consideró oportuna, y, tras su examen, solo valoró como presunto perjuicio contable la falta de ingresos de las cantidades cobradas por la policía por el concepto de la tasa por arrastre de grúa, basándose en el Decreto de la Alcaldía nº 1106/2008 de 28 de noviembre, incorporado en el expediente de información reservada sobre el procedimiento seguido para el ingreso de los “arrastres de grúa”, así como la cuantificación de la falta de tales ingresos, a la vista del Informe del Interventor Municipal de 14 de 0ctubre de 2008. Todo ello determinó que la Delegada Instructora, tras el cumplimiento de los trámites previstos en el art. 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fijase provisionalmente, en el ejercicio de sus competencias, el perjuicio sufrido en las arcas municipales del Ayuntamiento de Monóvar, en la cuantía de 7.703,21€, y determinara que los presuntos responsables habían sido los Sres. D. M. y L. S..

El Letrado y representante procesal de DON FRANCISCO D. M., en su escrito de interposición del presente recurso, dió expresamente por reproducida la alegación que hizo con anterioridad, el 5 de noviembre de 2011, como trámite previo al Acta de Liquidación Provisional. La misma consistía en la petición de suspensión del trámite por la existencia de prejudicialidad penal, dado que había presentado una denuncia, en el juzgado de Instrucción de Novelda, contra DON JOSÉ L. S. en la que le atribuía la apropiación de los fondos públicos objeto de la liquidación; dicha denuncia ha dado lugar a la apertura de las Diligencias Previas 603/2010, que se están tramitando en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda.

En esencia, en su recurso atribuye la responsabilidad penal y contable que pueda derivarse de los hechos que ahora se someten a nuestra consideración a la sola actuación de DON JOSÉ L. S.. Además, fundamenta su pretensión de suspensión de las actuaciones en los límites de la jurisdicción contable, que excluye, según su criterio, el enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito o falta; finaliza alegando que, dentro del conocimiento de las cuestiones prejudiciales de las que puede entender el Tribunal de Cuentas, no están incluidas las de carácter penal, ya que las mismas constituyen un elemento previo necesario para la posible declaración de responsabilidad contable (arts. 15 a 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Sobre este punto, el Ministerio Fiscal, en su escrito de 17 de febrero de 2011, consideró que dicha alegación solo podría ser invocada en el eventual proceso jurisdiccional que pudiera sustanciarse tras la finalización de la fase de instrucción, siendo competencia del órgano juzgador la valoración, en su caso, de la alegada cuestión de prejudicialidad. Por su parte, el SR. L. S., en su escrito de 3 de marzo de 2011, no hizo manifestación alguna sobre la cuestión previa planteada.

Para resolver dicha cuestión, y siguiendo la doctrina de esta Sala, (Ver por todos el

Auto nº 23/2008 de 16 de julio), debe decirse que los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982, y 49.3 de la Ley de Funcionamiento, preceptúan la compatibilidad de los órdenes penal y contable sobre los mismos hechos, ya que responden a finalidades distintas; es decir, por ser diversos los campos en que se mueven una y otra jurisdicción; la penal ejerce el “ius puniendi”, mientras que la contable tiene por exclusivo objeto el enjuiciamiento de la responsabilidad contable definida en los artículos 38.1, en relación con los artículos 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/82, y en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento, que origina la indemnización de daños y perjuicios. La existencia de estos dos órdenes no determina, en ningún caso, indefensión a los sujetos intervinientes; todo lo contrario, ya que refuerzan sus posibilidades de alegaciones y garantías en los diversos procedimientos en los que participen.

Por otra parte, la caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica (de carácter patrimonial y reparatorio) determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general “non bis in idem”, pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir identidad objetiva de ámbito competencial entre ambos órdenes jurisdiccionales.

De esta forma, nada impide –sino más bien al contrario- que, con fundamento legal en esa compatibilidad de órdenes jurisdiccionales, en el contable, dentro del procedimiento de Actuaciones Previas y, a través de la labor del Delegado Instructor, se dilucide, siquiera sea con carácter previo y provisional, si los hechos de que se trata son o no constitutivos de alcance o de malversación contable en los términos previstos en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento; y que se determine quiénes sean los presuntos responsables por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o efectos alcanzados, reflejando, todo ello, en la correspondiente Acta de Liquidación provisional que resulte de la previa instrucción, mediante el desarrollo de las actuaciones previstas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento. Todo ello, como necesario soporte de la eventual fase jurisdiccional instrumentada por medio del procedimiento de reintegro, en donde, como quedó dicho, podrán desplegarse las oportunas alegaciones y medios de prueba que culminarán en la correspondiente Sentencia.

Y todo ello con libertad de criterio y con el respeto a la independencia que el Ordenamiento jurídico otorga a los órganos que componen el orden jurisdiccional contable; y sin perjuicio de que, como señala en sus alegaciones el Ministerio Fiscal, la cuestión prejudicial penal deba plantearse ante el correspondiente órgano de la jurisdicción contable de instancia. Y es que esta Sala no puede resolver sobre dicha cuestión (que se anuda con la valoración del fondo del asunto), con anterioridad a que lo haga el juez de instancia, que es a quien compete analizar si dicha cuestión prejudicial constituye o no elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable.

El segundo motivo de impugnación alegado por el recurrente para impugnar el Acta de Liquidación levantada por la Delegada Instructora se refiere a que no concurren en su patrocinado los requisitos legales y jurisprudenciales para que exista responsabilidad contable, destacando, en concreto: a) la ausencia de nexo causal entre la acción u omisión atribuible al gestor de caudales públicos y el menoscabo sufrido, por haber existido una interrupción del mismo, en virtud de la cadena de gestión de los distintos intervinientes, que, siempre según su criterio, no ha sido debidamente delimitada; b) que se le atribuye responsabilidad a su mandante por falta de diligencia en el control de los ingresos, lo que tampoco sucedió en la actuación realizada; c) que el juicio de previsibilidad en el daño se desvanece desde el momento en el que las actuaciones de las que ahora entendemos se produjeron como consecuencia de hechos delictivos de los que no fue responsable el SR. D.; d) que su patrocinado no manejaba caudales públicos, ya que dicha tarea la realizaba un auxiliar administrativo; y e) que no se cita en el Acta de Liquidación Provisional la norma o la legislación contable o presupuestaria que se hubiese conculcado.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, argumentó que el recurrente pretendía una valoración distinta del resultado de las diligencias practicadas, lo que era incompatible con la naturaleza del recurso establecido en el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pues, por una parte, era en la fase jurisdiccional posterior cuando el presunto responsable podrá aportar cuantos documentos y alegaciones tenga por conveniente en defensa de su derecho; por otra, que es doctrina consolidada de esta Sala que tal recurso no permite un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ni, por tanto, el enjuiciamiento o calificación jurídico contable de los presuntos responsables.

Pues bien, la doctrina de esta Sala sobre la cuestión ahora controvertida es determinante (ver, por todos, Auto de 5 de octubre de 2010). Según la misma, la instrucción de las actuaciones previas del art. 47 de la Ley de Funcionamiento, como necesario soporte de la fase jurisdiccional posterior instrumentada por medio del procedimiento de reintegro, tiene por objetivos esenciales: a) la averiguación de los hechos denunciados; b) la determinación de los presuntos responsables (o de sus causahabientes); y c) la salvaguarda, en su caso, de los derechos de la Hacienda Pública perjudicada, en este caso, la Corporación municipal de Monóvar.

El primero de los anteriores objetivos da lugar a la práctica de las diligencias que a tal efecto se consideren oportunas y de la liquidación provisional del presunto alcance –previa citación de los presuntos responsables, Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, o en su caso, legal representación de la entidad perjudicada- con expresa mención de la clase de valores, efectos o caudales públicos que pudieran haber sufrido menoscabo. El segundo, para el supuesto de que exista presunto alcance y responsables del mismo, se consigue mediante el requerimiento a dichas personas para que depositen o afiancen el importe provisional del alcance más el cálculo, también provisional, de los intereses que pudieran resultar procedentes. Y el último, en caso de no atenderse tal requerimiento por los presuntos responsables, se obtiene mediante el embargo de sus bienes en los términos establecidos en el Reglamento General de Recaudación.

Por consiguiente, la función del Delegado Instructor es dilucidar si los hechos de que se trata son o no constitutivos de presunto alcance o de malversación contable en los términos previstos en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento, y determinar quienes sean los presuntos responsables, por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o efectos alcanzados, reflejando todo ello en la liquidación provisional, y actuar, si así fuere, de conformidad a lo previsto en los apartados f) y g) del art. 47.1 de la antes citada Ley.

Será posteriormente, y por el órgano de primera instancia de la jurisdicción contable, si se produce la incoación del proceso, cuando, por quién y donde se tomarán las decisiones y se realizarán las declaraciones sobre la culpabilidad en la conducta de los presuntos responsables o sobre cualquier otro aspecto que sea definitorio para la apreciación de la responsabilidad contable. Y todo ello, tras las alegaciones y práctica de las pruebas solicitadas por las distintas partes intervinientes en el proceso y admitidas por el órgano jurisdiccional.

Como consecuencia de todo lo anterior, no procede sino desestimar el recurso deducido por la representación procesal y defensa Letrada de DON JOSÉ FRANCISCO D. M., contra el Acta de Liquidación Provisional de 12 de noviembre de 2010, dictada en las Actuaciones Previas nº 123/09, sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En su virtud, teniendo en cuanto los artículos citados y los demás de general aplicación.

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el Recurso interpuesto por la representación y defensa Letrada de DON JOSÉ FRANCISCO D. M., al amparo del artículo 48.1, de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la Liquidación Provisional levantada el 12 de noviembre de 2010, en las Actuaciones Previas 34/10, Entidades Locales, Ayuntamiento de Monóvar, la cual se confirma en su integridad. Sin costas

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.