SAP Huelva 41/2008, 2 de Abril de 2008
| Ponente | FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA |
| ECLI | ES:APH:2008:225 |
| Número de Recurso | 75/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 41/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 41
Iltmos Sres.:
Presidente:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.
Magistrados:
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.
En Huelva, a 2 de abril de dos mil ocho.
Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo.
Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 19/07, procedente
del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Miguel Ángel, representado por la procuradora Sra. Jiménez Martín y dirigido por el ltdo. Sr. Ortiz Mesa, en virtud de recurso
interpuesto por el acusado, en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad, con fecha 07.08.07 , se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: "
Es probado y así se declara que el acusado Miguel Ángel (mayor de edad por nacido del día 21-10-81, con D.N.I. nº NUM000 y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha1-3-04, firme el 1-03-04, dictada por el J. P. 4 de Huelva -Ejecutoria nº 69/04- por un delito de lediones a pena de prisión de 1 año y 6 meses, pena suspendida el día 1-3-04 por plazo de 2 años) sobre las 4:15 horas del día 30-07-07 se personó en la Barriada Reina Victoria de Huelva, y penetrando en la misma, al percatarse desde la calle que en la vivienda sita en el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de dicha Barriada se encontraba abierta una ventana de la planta baja, saltó el muro de poco más de un metro de altura que delimita el patio de la vivienda de la vía pública, tras lo cual atravensado el patio llegó hasta la ventana abierta introduciendo un brazo por la misma y logrando coger un teléfono móvil marca Motorola con su cargador, tras lo cual salió del inmueble alejándose hasta la c/ Isla Cristina donde fue detenido. Los dueños de la vivienda en la que habitaban, han recuperado en perfecto estado el teléfono y su cargador.
1) Por razón de la presente causa penal el causado sufrió detendión los días 30 y 31 de julio de 2.007.
2) Al ser detenido el acusado se le incautó el teléfono Motorola con su cargador (devuelto a sus dueños), una llave de puerta blindada marca UCEM con nº 1384, (devuelta al acusado), un D.N.I. (entregado al acusado), una linterna marca Maglite de color plateado y un teléfono móvil marca Sharp de color negro y gris cuya propiedad y origen no constan."
Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Miguel Ángel como autor material responsable penal de un delito de robo con fuera en casa habitada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de PRISIÓN DE 2 AÑOS, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.
Decreto del decomiso de la linterna incautada, cuya posesión se destinará a institución benéfica o Fuerza de Seguridad que acepte su adjudicación. Caso contrario, se acordará su destrucción.
Respecto al teléfono móvil Sharp incautado, ofíciese en fase de ejecución de sentencia a la Comisaría de Poicía Nacional de Huelva por si les consta denuncia por posible sustracción o pérdida del mismo. Portando el mismo la tarjeta, a su través averigüe previamente por Cía. de teléfono correspondiente la posible titularidad dominical.
Una vez recaiga firmeza notifíquese la sentencia firme a Dª Inés y a su esposo D. Jose Manuel".
Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado y después de dar oportuno traslado del mismo, con el resultado que consta en el expediente, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.
Resultando de aplicación los siguientes
Motivos de recurso.
El recurso interpuesto por el acusado combate la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado por entender que se ha apreciado erróneamente la prueba. Tales alegaciones se resumen en dos:
Primero, ha existido un error en la apreciación de la prueba puesto que la valla o murete que circunda la casa sita en la barrio Reina Victoria, DIRECCION000, número NUM001 consta de una puerta que no estaba cerrada la noche en que Miguel Ángel penetró en dicha finca para luego tomar a través de una ventana abierta un teléfono portátil.
Segundo, incluso en el caso de la que la mencionada puerta estuviese cerrada, la escasa altura de la valla no alcanza para calificar como escalamiento la acción de saltar la misma, por lo que los hechos deben ser tipificados como hurto y no como robo.
Por el Ministerio Público se impugna el recurso interpuesto, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de primer grado.
Fondo del asunto.
2.1/ En cuanto al primero de los argumentos mencionados ha de ser rechazado de plano, puesto que la manifestación del propietario de la vivienda de la que se sustrajo el teléfono celular y su cargador, Jose Manuel, ha sido constante a lo largo de la causa y lo que es más importante ratificada en el plenario, afirmando que la puerta en cuestión se encontraba cerrada aquella noche como es, por otra parte, costumbre familiar. Del mismo modo, el testigo policía nacional con identificación profesional núm. NUM002 declaró en juicio que cuando fueron a la casa número NUM001, DIRECCION000, del barrio Reina Victoria, justo después de detener al acusado comprobaron que la puerta se encontraba cerrada.
Por lo tanto las alegaciones que se contienen en el escrito de apelación acerca de las dudas que al respecto pudieran surgir del testimonio del propietario de la casa, carecen absolutamente de fundamento. Decae, por lo expuesto, el primer motivo de recurso.
2.2/ La segunda cuestión se presenta algo más problemática, ya que incluso en el Tribunal Supremo, como a continuación expondremos, existen resoluciones cuya interpretación puede dar lugar a conclusiones contradictorias acerca de la naturaleza y entidad que debe reunir la acción desplegada en el allanamiento depredatorio, del grado y cantidad de fuerza que debe emplearse y del concepto mismo de escalamiento.
En el supuesto que nos ocupa la valla o murete que circundaba la casa de la que se tomó el teléfono móvil, cercando el pequeño jardín de la misma, tiene una altura de un metro aproximadamente. El punto central del debate será determinar si vencer este obstáculo supuso para el acusado la necesidad de desplegar un esfuerzo significativo y si tal energía es imprescindible para configurar el escalamiento.
A/ Parece ser que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido modificando su jurisprudencia, dándonos cuenta de la última tendencia sentencias algo remotas ya puesto que la materia no tiene entrada normal en los cauces casacionales.
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