STS, 4 de Julio de 2014

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2011 (recurso 4582/2008 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ambrosio , se anula la Orden de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 1 de agosto de 2008 por la que se dio aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Melón.

En el suplico de la demanda la parte actora pedía que:

...se dicte sentencia por la cual:

1.- Se anulen la orden recurrida que aprueba el PXOM del municipio de Melón (Ourense).

2.- Se anule la referencia en el PXOM a la existencia de la dotación De.g-02 Área deportiva (Melón)

.

La Sala de instancia estima el recurso y anula el instrumento impugnado basando este pronunciamiento anulatorio, en síntesis, en tres razones:

· El Plan fue informado desfavorablemente por la Consejería de Cultura por considerar que se vulneraba el artículo 52.1 de la Ley 8/1995, de Patrimonio Cultural de Galicia , al no constar informe favorable respecto al bien catalogado monasterio de Santa María de Melón, declarado monumento histórico-artístico por Decreto de 3 de junio de 1931 (fundamento segundo de la sentencia).

· La Confederación Hidrográfica del Norte no emitió el informe previsto en el artículo 25.4 de la Ley de Aguas sino que requirió al Ayuntamiento la justificación de justificación de la disponibilidad de los recursos hídricos necesarios para atender al incremento de la demanda de agua que se derivaba de la duplicación de la población en diez años y de la construcción de un parque empresarial y un campo de golf, así como un estudio sobre la adecuación de las instalaciones de depuración existentes, o la necesidad de otras nuevas, para el tratamiento de los volúmenes de aguas residuales y los vertidos que deban recibirse. Requerimiento que no fue atendido con el argumento de que lo exigía la Ley; y si bien el Secretario del Ayuntamiento informó que los extremos a los que se refería la Confederación fueron tenidos en cuenta por el equipo redactor del Plan, la correspondencia de tal afirmación con la realidad no ha quedado acreditada (fundamento tercero de la sentencia).

· La previsión de las obras de finalización del polideportivo municipal -previstas en el Plan General como dotación deportiva- es nula de pleno derecho ya que existe una orden de demolición confirmada por sentencia firme (fundamento cuarto de la sentencia).

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación del Ayuntamiento de Melón, que luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2012 en el que formula ocho motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los seis restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . En síntesis, el contenido de cada uno de los motivos de casación es el siguiente:

1. Vulneración de los artículos 33 y 35 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia en incongruencia ultra petita partium , ya que se ha anulado el Plan General íntegramente cuando no lo había solicitado el recurrente.

2. Vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 67.1 y 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de motivación de la sentencia, al no contener la sentencia los elementos o razones de juicio que permitan conocer los criterios por los que se anula el Plan General en lo referente al polideportivo.

3. Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la jurisprudencia recaída en relación con la carga de la prueba y las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas. Se reprocha en este motivo a la sentencia el no haber declarado como hechos probados el cumplimiento del estándar de reserva de suelo para equipamiento y suelo dotacional público, la adaptación del documento para aprobación definitiva a lo informado por la Dirección General de Patrimonio Cultural (anexo complementario de la Memoria Justificativa) así como la suficiencia de recursos hídricos y tratamiento de vertidos.

4. Infracción del artículo 57 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común , al haber otorgado relevancia a un informe extemporáneo de la Dirección General de Patrimonio Cultural.

5. Infracción del artículos 83.1 y 83.4 de la Ley 30/1992 , dado que el Ayuntamiento prosiguió con la tramitación al no emitirse en plazo los informes sectoriales solicitados (de la Dirección General de Patrimonio y de la Confederación Hidrográfica del Norte), informes éstos que, por lo demás, carecen de carácter vinculante.

6. Infracción del artículo 1 de la Constitución y de la jurisprudencia (se citan SsTS de 28 de abril de 2000 , 3 de diciembre de 1991 , 16 de mayo de 1990 y 15 de enero de 2002 ), al haberse vulnerado el principio de proporcionalidad al anular todo el Plan General y no sólo las referencias a la incorporación del polideportivo municipal como dotación pública.

7. Infracción de los artículos 9.3 , 103 y 106 de la Constitución y 3.1 del Código Civil , en relación con la aplicación arbitraria del artículo 52 de la Ley 8/1995, de Patrimonio Cultural de Galicia , y 85 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , sobre la naturaleza facultativa y no vinculante de los informes que deban emitirse en el marco de un procedimiento administrativo.

8. Infracción del artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en su redacción dada por la disposición final 1ª .tres de la Ley 11/2005, de 22 de junio , en relación con el artículo 83 de la Ley 30/1992 , en cuanto allí se establece que se tendrá por evacuado desfavorablemente el informe de la Confederación Hidrográfica si solicitado éste por una Administración urbanística se emitiera fuera de plazo; por ello, la sentencia yerra cuando señala que el informe no se emitió, pues lo correcto habría sido entender que se había emitido en sentido desfavorable y entrar entonces a valorar si la suficiencia de los recursos hídricos estaba o no correctamente justificada en el Anexo de la Memoria Justificativa, lo que la sentencia recurrida pasa por alto, como también el dato de que el informe no tiene carácter vinculante.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que, previa integración de los hechos conforme a lo solicitado en otrosí del propio escrito, se case la sentencia recurrida y en su lugar se declare ajustado a derecho el Plan General impugnado, o, subsidiariamente, se anule de éste únicamente la referencia a la dotación De.g-02 Área deportiva (Melón) y su tratamiento como equipamiento existente.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de mayo de 2012, en la que también se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2012 se dio traslado del recurso a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La representación de D. Ambrosio formalizó su oposición mediante escrito presentado el 18 de julio de 2012 en el que, tras exponer sus razones en contra de los argumentos aducidos en los motivos de casación, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación de la Xunta de Galicia presentó escrito con fecha 18 de julio de 2012 en el que en el que manifiesta que por dicha Administración no se formula oposición al recurso .

Por providencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2012 se acordó no admitir el documento que la parte recurrente había aportado con el escrito de interposición del recurso, consistente en la Memoria Justificativa y Anexo a la misma. Contra la inadmisión del documento la parte recurrente interpuso recurso de súplica que fue desestimado por auto de esta Sala de 14 de noviembre de 2012 .

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 2 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 912/2012 lo interpone la representación del Ayuntamiento de Melón contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2011 (recurso 4582/2008 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ambrosio , se anula la Orden de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 1 de agosto de 2008 por la que se dio aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Melón.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las pretensiones que formulaba el demandante en el proceso de instancia, así como las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso- administrativo y consiguiente anulación del instrumento de planeamiento impugnado.

Procede entonces que abordemos el examen de las cuestiones que se suscitan en los motivos de casación formulados por el Ayuntamiento de Melón, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Comenzando por los motivos que el Ayuntamiento recurrente formula al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivos primero y segundo), desde ahora anticipamos que ninguno de ellos puede ser acogido.

En cuanto al motivo primero, es claro que la sentencia de instancia no incurre en la incongruencia ultra petita que se le reprocha, pues el pronunciamiento de la sentencia que anula el Plan General es enteramente congruente con la pretensión formulada en el apartado 1 del suplico de la demanda, donde, como vimos, se pedía la anulación de la Orden de aprobación del instrumento de planeamiento; pretensión que, por lo demás, era plenamente coherente con los motivos de anulación aducidos en la demanda, donde se denunciaban vicios formales o procedimentales que afectaban al Plan General en su conjunto y no a concretas determinaciones.

Tampoco cabe apreciar en la sentencia de instancia la falta de motivación que se denuncia en el motivo de casación segundo. En contra de lo que afirma el Ayuntamiento recurrente, la sentencia recurrida explica de manera suficiente las razones por las que considera contraria a derecho la determinación del Plan General que contempla las obras de finalización del polideportivo municipal como dotación deportiva, señalando el fundamento cuarto de la sentencia que tal determinación es nula al existir una orden de demolición confirmada por sentencia firme (fundamento cuarto de la sentencia). El Ayuntamiento podrá discrepar de esa razón dada por la Sala de instancia; pero es indudable que la sentencia está motivada en este punto. Por tanto, también el motivo de casación segundo debe ser desestimado.

Entrando ahora a examinar los motivos que se formulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por vulneración de las normas o de jurisprudencia aplicables al caso, abordaremos en un primer bloque aquellos motivos -cuarto, quinto, séptimo y octavo- que vienen referidos a la emisión de informes sectoriales durante la tramitación del planeamiento.

En lo que se refiere al informe pedido a la Dirección General de Patrimonio de la Xunta de Galicia, el Ayuntamiento recurrente aduce que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haber otorgado relevancia al informe que la Dirección General de Patrimonio Cultural emitió de forma extemporánea (motivo de casación cuarto); que si bien prosiguió la tramitación del Plan General sin esperar al mencionado informe, cuando este se recibió, de forma tardía, el Ayuntamiento cuidó de que sus exigencias se incorporasen al documento en tramitación, como quedó justificado en el Anexo de complementario a la Memoria Justificativa (motivo de casación quinto); y, en fin, que el informe de la Dirección General de Patrimonio no tiene el carácter vinculante que le atribuye la sentencia (motivo de casación séptimo).

Comenzando por esto último, aunque en el motivo de casación séptimo se citan como infringidos los artículos 9.3 , 103 y 106 de la Constitución y 3.1 del Código Civil , es claro que la invocación de tales preceptos tienen un carácter meramente instrumental, pues lo que en realidad pretende el Ayuntamiento recurrente es que revisemos la interpretación que se hace en la sentencia recurrida del artículo 50.2 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre , del patrimonio cultural de Galicia, que es la norma (autonómica) que cita la Sala de instancia para afirmar que el informe de la Dirección General de Patrimonio tiene carácter vinculante. Por tanto, la invocación de los artículos 9.3 , 103 y 106 de la Constitución y 3.1 del Código Civil resulta artificiosa, pues bajo esa cita se encubre el intento de que revisemos en casación la interpretación dada en la sentencia recurrida a la normativa autonómica, lo que no resulta viable en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ).

En cuanto a la virtualidad de un informe que es remitido fuera de plazo -cuestión que se suscita en el motivo de casación cuarto-, tiene razón el Ayuntamiento recurrente cuando señala que la no remisión del informe dentro del plazo señalado permite que prosiga la tramitación del procedimiento, como establece el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común. Y, en efecto, en nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 4883/2008 ) declarábamos, aplicando ese precepto, que « (...) no habiendo sido emitido el informe, la Administración municipal podía proseguir la tramitación del expediente, sin que la ausencia del mencionado informe pueda ser considerada causa de nulidad del Plan General aprobado ». Es decir, la falta del informe, habiendo sido éste oportunamente solicitado, no determina la nulidad del instrumento de planeamiento.

Pero el caso que nos ocupa es diferente pues aquí el informe de la Dirección General de Patrimonio Cultural se emitió, aunque fuera de plazo; y así lo admite el propio Ayuntamiento, que afirma que, pese a la tardanza del informe, una vez recibido cuidó de que sus exigencias se incorporasen al documento en tramitación.

Ya hemos señalado que, al no recibir el informe dentro del plazo señalado, el Ayuntamiento podía disponer que prosiguiesen las actuaciones, como efectivamente hizo. Ahora bien, ello no significa que el informe recibido tardíamente quede privado ex lege de toda virtualidad. El párrafo segundo del artículo 83.4 de la Ley 30/1992 establece que « El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución». La expresión legal, siendo imprecisa, no puede entenderse en el sentido de que la Administración actuante pueda, a su libre criterio, atender o desatender el informe; menos aún cuando se trata de informes que tienen legalmente atribuido el carácter de preceptivos y vinculantes. El recto entendimiento del citado artículo 83.4 lleva a considerar que la Administración que dirige el procedimiento debe exponer las razones por las que el informe recibido tardíamente no puede ser tenido en consideración (explicando, por ejemplo, que al haber sido recibido en la fase final del procedimiento y estando ya cumplidos todos los trámites de audiencia e informes, no resulta viable que las indicaciones del informe tardío encuentren reflejo en la resolución final).

Ninguna explicación de esa índole ha existido en este caso. Más bien al contrario, lo que afirma el Ayuntamiento de Melón, según hemos visto, es que, pese a haber recibido el informe tardíamente, la indicaciones del órgano informante quedaron incorporadas al documento en tramitación mediante el Anexo complementario a la Memoria Justificativa. Y siendo eso lo alegado por el Ayuntamiento, la sentencia recurrida lo desmiente de forma expresa invocando al efecto el segundo informe de la Dirección General de Patrimonio Cultural; siendo ésta una apreciación de la Sala de instancia que, al estar basada en la valoración de los elementos de prueba, no puede ser revisada ahora en casación.

En lo que se refiere al informe de la Confederación Hidrográfica del Norte, es obligado recordar aquí, ante todo, lo declarado por esta Sala en sentencias de 24 de abril de 2012 (casación 2263/09 ), 25 de septiembre de 2012 (casación 3135/09 ), 30 de enero de 2013 (casación 5983/2009 ), 22 de febrero de 2013 (casación 4663/2009 ), y, más recientemente, en sentencia de 20 de junio de 2014 (casación 5508/2011), en las que se lleva a cabo una interpretación concordada del artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 -tanto en su redacción originaria como en la introducida por Ley 11/2005, de 22 de junio- y de la disposición adicional segunda , apartado 4º, de la Ley 13/2003, de 23 de mayo , reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas. En todas esas sentencias, y en otras que en ellas se citan, hemos afirmado de manera razonada el carácter preceptivo y vinculante del informe previsto en el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas . Y ello constituye una premisa inexcusable para resolver la cuestión aquí suscitada.

Como vimos, el fundamento tercero de la sentencia recurrida señala que la Confederación Hidrográfica no emitió el informe previsto en el artículo 25.4 de la Ley de Aguas sino que requirió al Ayuntamiento la justificación de la disponibilidad de los recursos hídricos necesarios para atender al incremento de la demanda de agua que se derivaba de la duplicación de la población en diez años y de la construcción de un parque empresarial y un campo de golf, así como un estudio sobre la adecuación de las instalaciones de depuración existentes, o la necesidad de otras nuevas, para el tratamiento de los volúmenes de aguas residuales y los vertidos que deban recibirse; requerimiento que -según explica la sentencia- no fue atendido con el argumento de que no lo exigía la Ley. Y añade la Sala de instancia que, aunque el Secretario del Ayuntamiento informó que los extremos a los que se refería la Confederación fueron tenidos en cuenta por el equipo redactor del Plan, la correspondencia de tal afirmación con la realidad no ha quedado acreditada.

Frente a esos razonamientos de la sentencia, en el motivo de casación octavo el Ayuntamiento de Melón alega la infracción del artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en su redacción dada por la disposición final 1ª .tres de la Ley 11/2005, de 22 de junio , en relación con el artículo 83 de la Ley 30/1992 , en cuanto allí se establece que se tendrá por evacuado desfavorablemente el informe de la Confederación Hidrográfica si solicitado éste por una Administración urbanística se emitiera fuera de plazo. Según el Ayuntamiento recurrente la sentencia yerra cuando señala que el informe no se emitió, pues lo correcto habría sido entender que se había emitido en sentido desfavorable y entrar entonces a valorar si la suficiencia de los recursos hídricos estaba o no correctamente justificada en el Anexo de la Memoria Justificativa, lo que la sentencia recurrida pasa por alto, como también el dato de que el informe no tiene carácter vinculante.

Pues bien, el planteamiento del Ayuntamiento no puede ser compartido.

Por lo pronto, dado que la norma establece que ante la falta de informe emitido en plazo debe entenderse que es desfavorable, y puesto que ese informe presunto -lo mismo que el emitido de forma expresa- tiene carácter vinculante, resultaría ya fuera de lugar cualquier otra valoración probatoria tendente a determinar si estaba o no justificada la suficiencia de los recursos hídricos.

Pero, sobre todo, la Sala de instancia acierta cuando afirma que en este caso no hubo informe -ni expreso ni presunto- pues cuando se le pidió a la Confederación Hidrográfica ésta requirió al Ayuntamiento la justificación de la disponibilidad de los recursos hídricos necesarios para atender al incremento de la demanda de agua que se derivaba de la duplicación de la población en diez años y de la construcción de un parque empresarial y un campo de golf, así como un estudio sobre la adecuación de las instalaciones de depuración existentes, o la necesidad de otras nuevas, para el tratamiento de los volúmenes de aguas residuales y los vertidos que deban recibirse; requerimiento que -como señala la sentencia- no fue atendido con el argumento de que no lo exigía la Ley.

Las consideraciones expuestas en los dos apartados anteriores conducen a que también deban ser desestimados los motivos de casación tercero y sexto.

Como vimos, en el motivo sexto el Ayuntamiento recurrente alega que la sentencia recurrida ha vulnerado el principio de proporcionalidad al anular todo el Plan General y no sólo las referencias a la incorporación del polideportivo municipal como dotación pública. El planteamiento carece de toda consistencia pues los defectos apreciados por la sentencia de instancia, en particular el que se refiere a la falta de informe de la Confederación Hidrográfica, determinan la nulidad del instrumento de planeamiento en su conjunto y no la de una concreta determinación.

Por último, en el motivo tercero se alega la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la jurisprudencia recaída en relación con la carga de la prueba y las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, reprochando el Ayuntamiento de Melón a la sentencia de instancia el no haber declarado como hechos probados el cumplimiento del estándar de reserva de suelo para equipamiento y suelo dotacional público, la adaptación del documento para aprobación definitiva a lo informado por la Dirección General de Patrimonio Cultural (anexo complementario de la Memoria Justificativa), así como la suficiencia de recursos hídricos y tratamiento de vertidos.

En cuanto a esto último -suficiencia de recursos hídricos y tratamiento de vertidos- nos remitimos a lo razonado en el fundamento anterior para señalar que, una vez constatada la falta de informe de la Confederación Hidrográfica (y lo mismo si entendiésemos, como pretende el recurrente, que existió un informe desfavorable presunto), no procedía ya que la Sala de instancia entrase a valorar cualquier otro elemento de prueba disponible para determinar si estaba o no justificada la suficiencia de los recursos hídricos. Y en cuanto a los demás aspectos a que alude el motivo de casación, la declaración de nulidad del instrumento de planeamiento en su conjunto, por las razones apreciadas en la sentencia recurrida, hacía innecesario el pronunciamiento de la Sala de instancia sobre esos otros aspectos que señala el Ayuntamiento de Melón.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Ahora bien, la condena en costas no debe de comprender la partida correspondiente al Procurador que ha actuado en representación de la Xunta de Galicia, por aplicación de la doctrina contenida en el auto del Pleno de esta Sala de 19 de junio de 2012 (casación 4005/2008 ). Además, en el antecedente quinto hemos visto que la Xunta de Galicia no ha formulado oposición al recurso de casación.

En consecuencia, la condena en costas debe quedar circunscrita a las causadas a D. Ambrosio ; y de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139 antes citado, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por dicha parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa del Sr. Ambrosio .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,