ATS 1057/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 31/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 2103/2009 del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Dionisio , como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses, con una cuota diaria de 10 €, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino , como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los condenados están obligados al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y deben indemnizar a Julián , en la cantidad de 24.000 €, con los intereses de demora que legalmente correspondan." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gabino y Dionisio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Belén Lombardía del Pozo.

El recurrente Gabino , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 248 en relación con los arts. 27 y 28 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 22.8 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 249 en relación con el art. 66.1.3ª todos del CP ; y 4) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

El recurrente Dionisio , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE ; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Julián , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Ludovico Moreno Martín, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 248 en relación con los arts. 27 y 28 del CP .

1. El recurrente aduce que la sentencia impugnada le ha condenado como autor de un delito de estafa tomando en consideración como pruebas de cargo la declaración del denunciante, la de la testigo, las de los acusados, los documentos aportados y la pericial de la policía científica. El motivo niega la autoría de la estafa, alegando que él ha sido una víctima más al haberse utilizado su firma sin su conocimiento y consentimiento, sin tener ninguna intervención en los hechos ocurridos. De otro lado, ha quedado acreditado el descuido y negligencia del perjudicado.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

   Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que los acusados, Dionisio y el recurrente, previamente concertados y con ánimo de enriquecimiento injusto, simularon ante Julián . que, para la venta del piso NUM000 NUM001 , del nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Madrid, actuaban con poder y representación de la propietaria, la mercantil "IVIASA Y DASA INMOBILIARIAS".

   Movido por la anterior simulación, el 22 de mayo de 2007, Julián suscribió con los acusados un contrato en concepto de "depósito para arras y señal" del referido piso, que iba a destinar a vivienda habitual, por la cantidad de 6.000 euros, suma que se entregó en efectivo a Dionisio a cuenta del importe total de la operación, que ascendía a 132.222,66 euros. Igualmente, el 11 de junio de 2007, suscribió con aquéllos un contrato de "arras penitenciales" y entregó en efectivo a Dionisio 18.000 euros como señal y parte del pago, estipulándose que el plazo máximo para la formalización y otorgamiento de la escritura pública no sería superior a seis meses.

   Sin embargo, una vez llegado el momento, como quiera que los acusados nunca tuvieron facultad de disposición sobre el inmueble, que en el Registro de la Propiedad de Madrid figuraba inscrito a favor de "INMOBILIARIA DA S.A.", no pudo llevarse a cabo el otorgamiento de la escritura pública con el consiguiente perjuicio patrimonial para el comprador, que no ha recuperado las cantidades entregadas a cuenta.

   Los dos acusados son mayores de edad y se encuentran en libertad por este procedimiento, careciendo Dionisio de antecedentes penales y habiendo sido ejecutoriamente condenado el recurrente, entre otras, por sentencia firme de 4 de noviembre de 2004 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba , como autor de un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión, pena privativa de libertad cuya ejecución fue suspendida por un período de tres años, en virtud de auto notificado el 16 de enero de 2007; y condenado por sentencia firme de 9 de junio de 2005 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , como autor de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión.

   El motivo efectúa una denuncia sobre infracción legal que, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim , no puede prosperar, porque el relato de hechos probados describe una conducta engañosa en la que, como dice la sentencia, se produjo la simulación de contar con el poder y representación de la titular de la vivienda para proceder a la venta del inmueble, lo que provocó el desplazamiento patrimonial con la entrega de parte del precio de la operación, siendo evidente que los acusados actuaron con dolo fraudulento y con ánimo de lucro.

   En realidad el motivo alega que el recurrente no intervino en los hechos, negando, por tanto, que se haya acreditado que sucedieron como se dice en el factum. Ello determina la necesidad de comprobar la razón por la que el Tribunal de instancia llegó a la conclusión de que los hechos ocurrieron así. El recurrente reconoce que se practicó diversa prueba sobre los hechos, prueba mencionada en la sentencia; se consideran relevantes por la Sala de instancia, la declaración del denunciante, la de la testigo, y las de los acusados, los contratos de la operación, los demás documentos aportados al procedimiento y el informe pericial de la Policía Científica sobre el contrato de arras penitenciales.

   El denunciante, ratificándose en su denuncia, relató de forma detallada el modo en el que entró en contacto con Dionisio , con quien negoció las condiciones de la venta, firmó los contratos, y a quien entregó el dinero, sabiendo que era el recurrente el que vendía. Los contratos ya venían firmados por la parte vendedora, que no le ofrecieron un resarcimiento, y que se fió para contratar porque un amigo suyo conocía a Dionisio . Junto a esta manifestación incriminatoria, la testigo, Benita , administradora solidaria de la mercantil propietaria de la vivienda, declaró que no conocía de nada a los acusados, que nunca les otorgaron poderes de disposición sobre el piso, el cual siempre había estado alquilado y que no sabía nada de los contratos suscritos. Por su parte, el acusado Bernardo admitió en el plenario su relación con el recurrente, con quien se había dedicado a la venta de pisos durante tres años, actuando como intermediario, y manifestó que la única operación en la que hubo problemas fue la aquí enjuiciada. El acusado dijo que el recurrente siempre era consciente de lo que firmaba, incluso cuando, debido a su enfermedad, le llevaba el dinero al hospital, donde le firmaba delante de sus hijos, que cuando tenía el dinero, avisaba al recurrente y éste le firmaba el contrato, recibiéndose siempre dinero en metálico, que reconocía los contratos suscritos con el denunciante y las entregas a cuenta. Explicó Dionisio las razones por las que no desconfió ("IVIASA" y "DASA" eran de la misma familia, había hecho bastantes operaciones con el recurrente, le aportaron la nota registral). Cuando entregaba el dinero, el recurrente le firmaba el contrato, porque era él quien vendía, que él mantenía las relaciones comerciales con el cliente y que esa operativa se había repetido muchas veces.

   Constatamos ahora que junto a las declaraciones citadas, admitió el recurrente haber realizado con Dionisio operaciones inmobiliarias -aunque negando saber de la venta del piso en cuestión así como conocer al denunciante-, teniendo un amigo con contactos con "IVIASA" Y "DASA", negó haber firmado el contrato de arras y haber recibido 18.000 euros, admitiendo que en alguna ocasión había dado poderes a Dionisio para la venta de otro piso, y cuando recibía algún dinero de él daba un recibí; sin recordar contactos con el abogado del denunciante para elevar a escritura pública la compraventa ni que le hubieran remitido fax alguno. De otro lado, los dos contratos de 22 de mayo y 11 de junio de 2007 recogen las condiciones de la operación plasmando, de forma expresa que los acusados actuaban según poderes otorgados por "IVIASA" y "DASA". En otros documentos se recoge la correspondencia que los abogados del denunciante intercambiaron con "DASA", "IVIASA" y el Letrado de los acusados, en concreto, el que dice que el despacho representaba a los acusados, quienes eran comisionistas mediadores en la operación de compraventa del piso a la espera de que les fueran otorgados los preceptivos poderes por parte de los vendedores para perfeccionar la operación, procediendo a la devolución inmediata de los importes entregados si no se llegaba a firmar el contrato. A lo que se suma el informe pericial ratificado en el plenario, indicando que la firma que aparece en el epígrafe del vendedor en el contrato de 11 de junio es del recurrente. De cuanto se acaba de exponer se desprende sin lugar a duda que, como razona el tribunal sentenciador, las pruebas practicadas tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia. Sin que, de otro lado, se constate en modo alguno la pretendida negligencia del perjudicado, que el motivo invoca a favor del recurrente.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del mismo e acuerdo con lo dispuesto en los arts.885.1 y 884.3 de la LECrim .

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del mismo e acuerdo con lo dispuesto en los arts. 885.1 y 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 22. 8 del CP .

1. Dice el recurrente que dado el tiempo transcurrido desde la firmeza de la anterior condena impuesta debía haberse cancelado el antecedente. No se ha completado la comprobación de los requisitos del art. 136 del CP , por lo que entra en aplicación el principio in dubio pro reo. Desconociéndose la fecha en que las penas quedaron extinguidas y pudiendo haber habido algún período de prisión preventiva computable, resulta posible que se hubieran cancelado los antecedentes.

2. El art. 136.2º CP , exige para la cancelación de los antecedentes penales, que haya transcurrido sin delinquir de nuevo el condenado el plazo de tres años, para las penas menos graves que excedan de doce meses, como es el caso planteado. Y el núm. 3 del citado artículo establece el computo del plazo, que se contará desde el día siguiente a aquél en que se extinga la pena y si se le hubiere concedido la remisión condicional, el plazo se contará, una vez obtenida la remisión definitiva, retrotrayéndolo al día siguiente a aquél en que hubiera quedado cumplida si no se hubiera disfrutado de este beneficio.

3. De nuevo, ante una denuncia por infracción legal ha de acudirse al contenido del hecho probado y los razonamientos de la sentencia recurrida.

La sentencia dice que consta que el recurrente fue condenado como autor de un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión, en virtud de sentencia firme de 4 de noviembre de 2004, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba , cuya ejecución se suspendió durante tres años, según auto notificado el 16 de enero de 2007; y, como autor de otro delito de estafa, a la pena de un año de prisión por sentencia firme de 9 de junio de 2005, del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid . Como invoca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la pena de dos años de prisión, que se impuso en sentencia de noviembre de 2004, se suspendió según Auto notificado en enero de 2007, por un período de tres años, es decir, que los hechos que se enjuician ahora, producidos en mayo y junio de 2007, se cometieron en pleno período de suspensión de la pena; en tanto que no habían pasado dos años desde la condena impuesta en sentencia de 9 de junio de 2005 . Así, dado que la suspensión de la pena se otorgó el 16 de enero de 2007, es evidente que cuando se cometió el nuevo hecho delictivo -mayo y junio de 2007- no había transcurrido el plazo de tres años exigidos por el Código penal y por tanto estaba vigente el antecedente penal.

Que una pena esté suspendida no significa que esté cancelada y siendo éste el caso, es obvio que no erró el Tribunal a quo al aplicar la agravante de reincidencia en un caso en que no habiéndose producido aún la extinción de la responsabilidad penal previa, el aquí condenado vuelve a cometer el mismo delito.

La cancelación de antecedentes que sugiere el motivo aparece insostenible a la vista de los datos indicados.

Por todo lo cual procede la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 249 en relación con el art. 66.1.3ª todos del CP .

1. El motivo se formula para el caso de que no se estimara el anterior, aplicando al caso la agravante de reincidencia. La pena a imponer al recurrente comprende desde 1 año y 9 meses de prisión hasta 3 años de prisión. Se ha impuesto la pena máxima sin tomar en consideración: que la cantidad defraudada (24.000 euros) no es elevada, sin que el recurrente haya dispuesto de ella pues no la recibió; no había relación de confianza ni amistad con el perjudicado; el medio empleado fue una simple firma, utilizada fraudulentamente por el coacusado; el recurrente padece una enfermedad pulmonar grave. Por todo ello, debe fijarse la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

2. La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04 ). Con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 10-11-09 ).

3. En el caso de autos, los hechos probados han sido calificados en la sentencia como constitutivos de un delito de estafa agravada - art. 250.1.1 del CP -, pese a lo cual, el Tribunal estimó que la pretensión de condena por este título sólo se había ejercitado respecto del coacusado y no respecto del recurrente, por lo que no aplicó al mismo la agravación del art. 250.1.1 del CP , en virtud de la cual el denunciante había interesado para él la pena de 6 años de prisión. En todo caso, la sentencia razona que debe atenderse a la totalidad de circunstancias y, entre ellas, al importe de la cantidad defraudada, y a la concurrencia de la agravante de reincidencia en el recurrente, "que implica el castigo más severo del hecho ilícito posterior, pues había sido ejecutoriamente condenado por delitos de la misma naturaleza y comprendidos en el mismo título del Código Penal".

Y añade que no puede desconocerse que, aunque considera que los hechos son constitutivos del tipo agravado de estafa contemplado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , dicha calificación sólo ha sido asumida, dice, por la acusación particular, que únicamente pidió la condena de Dionisio por dicho delito por lo que el recurrente sólo puede ser castigado conforme a la previsión penológica del artículo 249 del Código Penal para el delito del artículo 248.1 del mismo texto legal . De este modo la sentencia entiende adecuada y proporcionada, la pena de tres años de prisión para el recurrente.

Nada de lo alegado en el motivo evidencia la falta de proporcionalidad de la pena fijada, ni se constata infracción alguna en su imposición, a la vista de lo expuesto.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Citando los dos contratos de autos y la solicitud de préstamo personal del denunciante, el motivo aduce que el primero de los contratos -depósito para arras y señal- no fue firmado ni redactado por el recurrente, que el préstamo en nada le incrimina, que el segundo contrato -arras penitenciales- no fue firmado por él sino que alguien implantó -sic- su firma en él. Tampoco hay documentos en autos que acrediten que actuara con poderes de las mercantiles IVIASA y DASA. Por último, las comunicaciones del despacho de abogados no pueden tener valor probatorio, en tanto no compareció al plenario el letrado que supuestamente representaba al recurrente.

2. Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende. Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS 1-4-04 ).

   No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

3. Nada de ello sucede aquí; por el contrario, los documentos que cita el motivo en modo alguno contradicen el contenido del hecho probado, sino que éste se apoya en su contenido; sin contradecirlo en ningún extremo, como viene a explicarse en la sentencia recurrida. El motivo cita los documentos para defender su tesis exculpatoria con valoraciones y manifestaciones ajenas al cauce casacional pretendido.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Dionisio

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Alega el recurrente que se produce una conculcación del principio de congruencia, puesto que existen dos escritos de calificación provisional de la acusación particular respecto de cada uno de los imputados solicitando para cada uno de ellos la aplicación del tipo agravado de estafa de los arts. 248 y 250.1.1 del CP , y sólo se condena al recurrente por el tipo agravado.

2. Un acusado no puede ejercitar ni acciones civiles, ni acciones penales frente a otros coacusados o frente a responsables civiles. Su posición en la causa es la de una parte pasiva acusada. Es parte pasiva de la causa, al atribuírsele la comisión de un delito. Los recursos se conciben y trazan para la defensa de derechos propios y personalísimos ( STS 01/04/2014 ).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente ha sido condenado de acuerdo con las pretensiones que, respecto del mismo, se ejercitaron por la acusación. Que estas pretensiones fueran las mismas para ambos acusados y, por un posible error, se haya entendido por el Tribunal que no fue así, no determina ningún perjuicio para el recurrente, sino en todo caso, un beneficio para el coacusado. Pero la condena del recurrente es congruente con la acusación ejercitada frente a él.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Alega el recurrente que las pruebas que han servido de base para la condena no son válidas ni suficientes para enervar la presunción de inocencia que le ampara. Del acta de la vista del juicio oral se infiere claramente que el recurrente fue engañado y no tuvo participación en el delito, como lo demuestran sus declaraciones, únicamente intervino como intermediario en la operación, desconociendo que se trataba de una estafa.

2. En el caso de alegación de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles ( STS 8-2-05 ).

3. Como se vio al analizar el primer motivo del recurso formulado por el otro condenado, las pruebas que el Tribunal de instancia valoró para obtener la convicción que plasma en el hecho probado fueron diversas: la declaración del denunciante, la de la testigo, y las de los acusados, los contratos de la operación, los demás documentos aportados al procedimiento y el informe pericial de la Policía Científica sobre el contrato de arras penitenciales.

Está, pues, acreditado que los acusados se presentaban como apoderados de la inmobiliaria para la venta del piso, careciendo de facultades para ello, y firmaron los contratos; que mantenían entre ellos relación profesional, que el recurrente negoció con el perjudicado y recibió su dinero, el cual los acusados no devolvieron, pese a los requerimientos que les hizo el denunciante. De todo ello se desprende, sin lugar a dudas la participación directa, material y voluntaria de ambos acusados y recurrentes en los hechos delictivos, sin que la alegación del recurrente pretendiendo haber sido víctima de un engaño desvirtúe el resultado de las pruebas practicadas y la conclusión condenatoria de la Sala sentenciadora.

De todo lo cual se sigue la correcta enervación de la presunción de inocencia que amparaba al recurrente y la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: