SAP Asturias 202/2014, 9 de Junio de 2014
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APO:2014:1643 |
| Número de Recurso | 80/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 202/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00202/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0003009
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000269 /2013
Apelante: Juan Ramón
Procurador: ANA ROMERO CANELLADA
Abogado: GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO
Apelado: LIBERBANK, S.A.
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO
SENTENCIA nº. 202/2014
PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a nueve de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 269/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 80/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Ramón, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ROMERO CANELLADA, asistido por el Letrado D. GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO, y como parte apelada, LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE CALDERON LABAO.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la procuradora Ana Romero Canellada, en nombre y representación de Juan Ramón, contra LIBERBANK S.A., debo acordar y acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad contractual en ella solicitada en relación con la suscripción de la segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, imponiendo al demandante las costas causas en este procedimiento."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Juan Ramón se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de mayo de 2014.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓNIBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
Ejercita el demandante, D. Juan Ramón, quien actúa también en beneficio de la comunidad de bienes que forma con su madre, Dª Estefanía, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato de adquisición de "obligaciones subordinadas CAJASTUR", celebrado en el mes de junio de 2.009 con la entidad "Caja de Ahorros de Asturias" (hoy reconvertida en Banco con el nombre de "LIBERBANK S.A."), en las que el demandante y su madre invirtieron 30.000 #, y se condene a la demandada a reintegrar a éstos dicha cantidad más sus intereses, y ello por estimar que el demandante sufrió error en el consentimiento, al habérsele ofertado el producto como una imposición a plazo fijo, y no como el producto financiero complejo que es, y sin habérsele dado información suficiente sobre su naturaleza y sus riesgos, habiéndosele ofrecido un canje voluntario por acciones u obligaciones convertibles "LIBERBANK" hasta el 26 de marzo de 2.013, canje que ya se impone por el "FROB" antes del día 17 de abril de 2.013 (la demanda se presentó el 12 de abril de 2.013) con un quita de un 10%.
La Sentencia recaída en primera instancia desestima totalmente la demanda con imposición de costas al actor, porque -resumidamente- no prueba el actor que el producto se le hubiese ofertado como un depósito a plazo fijo, y, sin embargo, la demandada sí había acreditado haber proporcionado al demandante, antes de contratarlo, información suficiente acerca de su naturaleza, aunque no así de sus riesgos, si bien esta falta de información no determina por sí sola el error en el consentimiento, y, en el presente caso, la versión que se ofrece en la demanda sobre el proceso que llevó a la contratación del producto cuestionado es equívoca, omite datos fundamentales y acaba por resultar poco verosímil, pues se da a entender que fueron los padres del actor quienes, como ahorradores que habían sido toda la vida, decidieron suscribir lo que consideraban era una nueva imposición a plazo fijo, cuando lo cierto es que fue el propio actor quien una vez fallecido su padre, suscribió el producto, se omite que los padres del actor ya habían suscrito anteriormente obligaciones subordinadas de "CAJASTUR", y que el actor suscribió la segunda emisión con dinero procedente de la amortización de la primera, concluyendo el Juzgador de instancia que en éstas condiciones no pudo confundir el producto con una imposición a plazo fijo, y que en la Nota de Valores de la emisión, que el empleado del Banco afirma que se entregó al demandante antes de que diese la orden de suscripción, permite conocer las condiciones del producto y sus riesgos.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se estime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte demandada.
Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas, en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 (fundamento jurídico tercero, apartado 2 º) y 14 de abril de 2.014, en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013, citada en la recurrida, que dice que « las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación ».
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que no todas las obligaciones subordinadas implican el mismo grado de riesgo para el suscriptor, y en la valoración de dichos riesgos hay que tener en consideración las condiciones subjetivas del suscriptor y las objetivas de la emisión. Decíamos en la Sentencia de 27 de marzo de
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