SAP Zaragoza 557/2015, 15 de Diciembre de 2015
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2015:2473 |
| Número de Recurso | 435/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 557/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00557/2015 y VOTO PARTICULAR (D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA)
SENTENCIA núm 557/2015
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a quince de diciembre del dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000700 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS GALLEGO COIDURAS, y asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL URGEL ESCOLAN; y aparece como parte apelada (dtes.), Rogelio
, Juan Ignacio, Sagrario, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO TARTON RAMÍREZ, asistido por el Letrado D. ALBERTO MARCOS CARDONA GARCIA; siendo el nuevo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 132/2015 dictada en fecha de fecha* 14 de julio del 2015, cuyo FALLO es del tenor literal:
"FALLO.- Que estimando la demanda formulada por D. Rogelio, D. Juan Ignacio y Doña Sagrario contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de OBL. C. ESPAÑA celebrado entre las partes en fechas 8 y 11 de agosto de 2008, condenado a la demandada a la restitución a D. Rogelio a la suma de 120.000 €, descontadas las rentabilidades obtenidas de dicha cantidad y sus intereses desde que se percibieron; a D. Juan Ignacio y a Doña Sagrario al abono de los 60.000 € invertidos a nombre de cada uno de ellos, descontadas las rentabilidades obtenidas y sus intereses desde la fecha de percepción más intereses legales desde la fecha de la suscripción, hasta su completo pago, y las costas procesales causadas."
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos (1 Tomo de 424 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre del 2015.
Tras celebrarse la deliberación y votación y fallo y discrepando de la tesis mayoritaria el MagistradoPonente, se designa como nuevo Ponente, turnándose la redacción de la resolución, al Ilmo. Sr. Magistrado
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Acciones ejercitadas
Ejercitaron los actores en la presente causa una acción de nulidad, subsidiariamente, de anulabilidad, o, también subsidiariamente, de resolución por incumplimiento contractual y daños y perjuicios, tendente a dejar sin efecto la ejecución de varios contratos por los que adquirieron el producto denominado -Séptima Emisión de Obligaciones Subordinadas Julio de 2008-, por estimar que se infringieron normas imperativas, que existió nulidad por concurrir dolo o al menos error en le consentimiento de los actores y que la información suministrada por la demandada fue insuficiente lo que determinó el error en el consentimiento de la actora y, en todo caso, supuso la falta de información previa y posterior a la firma del contrato un incumplimiento contractual de la demandada. La demandada alega que existe caducidad de la acción de nulidad y que se cumplieron las obligaciones de información y las demás exigidas por la normativa del sector.
La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.
Contra la misma se alza la demandada alegando de nuevo:
- Substancialmente en error en la valoración de la prueba en cuanto de la testifical y de la documental obrante en autos se acredita que se suministró una información concreta y adecuada sobre los riesgos del producto adquirido por los actores.
- Subsidiariamente, se acuerde la devolución de los títulos valores como lógica consecuencia de la nulidad.
La parte actora mantiene los argumentos de la instancia.
Normativa aplicable a efectos de la información exigible.
Se trata de varias órdenes de compra de las denominadas Séptima Emisión de Obligaciones Subordinadas Julio de 2008-, de Caja España y la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente venía determinada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.
En consecuencia, la normativa aplicable es la invocada por la actora.
Planteamiento de la cuestión litigiosa
A la vista de la resolución recurrida, en la que se estima que existió un error en el consentimiento por infracción de la obligación precontractual de información por parte de la entidad financiera, no es dado a la Sala, en cuanto fue consentido por la actora el resultado que arrojó la instancia acerca del examen de las demás acciones de nulidad, anulabilidad y resolución, volver sobre la cuestión. Si la actora quería que se hubiesen examinado, debió haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida y solo después haber formulado recurso de apelación contra la resolución que en su caso las denegase. En este sentido viene pronunciándose el TS, valga por todas, el auto de 9 de septiembre de 2015 que:
"... se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre dos peticiones efectuadas con carácter subsidiario en la demanda pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC n.º 2635/2003, 12 de noviembre de 2008, RIP n.º 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC, en relación con el artículo 469.2, LEC, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, rec. 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007, rec. 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, rec. 2/2001 ).
Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, rec. 1271/2007, la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo
24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, rec. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio, FJ 4)".
A mayor abundamiento, ha declarado el TS con referencia a la infracción de las normas imperativas en el ámbito de la contratación financiera que no llevan a la nulidad radical de los contratos en los que se ha producido la infracción en cuanto la sentencia del TS de 30 de junio de 2015, reiterando jurisprudencia anterior, ha declarado que:
"Consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias » y que, en consecuencia, « a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro...
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