STS 803/2008, 3 de Diciembre de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:6930 |
| Número de Recurso | 126/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 803/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el procesado Bartolomé, representado por la Procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 28 de junio de 2007, que lo condenó por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. José María Martín Rodríguez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Coruña, instruyó Procedimiento Abreviado nº 183/2006, contra Bartolomé, por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 28 de junio de 2007, en el rollo nº 17/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado, Bartolomé, nacido el 26-6-1966 y con DNI número NUM000, sin antecedentes penales, se puso de acuerdo con otra persona frente a la que no se dirige este escrito y solicitó un préstamo a la entidad "Inversiones inmobiliarias y Mobiliarias Fran SL", por importe de 6.000.000. El administrador de la entidad, Carlos Daniel, condiciono el préstamo a que el acusado le garantizara su devolución con una letra de cambio avalada por un banco. El día 30 de marzo de 1999 se formalizó el contrato de préstamo y el acusado percibió la suma pactada entregando a Carlos Daniel la letra de cambio NUM001, confeccionada por el propio acusado, en la que de forma mendaz se hacía constar que su cobro aparecía avalado por el banco "Argentaria, Caja Postal yaba Banco Hipotecario SA". En la letra aparecía como libradora la sociedad "Inversiones Inmobiliarias y Mobiliarias Fran, SL" y como librado aceptante el acusado. La cantidad que éste se comprometió a abonar fue la de 7.500.000 Ptas., en un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrega de la misma, el 30 de marzo de 1999. En el reverso de ese título-valor, dentro del recuadro reservado a la mención de los avales que garantizaban el pago, estamparon en dos ocasiones un sello de la entidad bancaria "Argentaria Caja Postal y Banco Hipotecario SA" y tres firmas supuestamente pertenecientes a apoderados de ésta, con objeto de simular de forma inveraz como se ha dicho, que contaba con su respaldo. Una de las tres firmas que corroboraban la validez del supuesto aval era de Miguel Ángel, que ninguna vinculación tenía en ese momento con el "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA." (grupo bancario en el que se había integrado con posterioridad la sociedad citada), por haber sido apartado de su puesto tras haber llegado a un acuerdo con aquél para rescindir sus vínculos profesiones con ocasión del acto de conciliación celebrado en el Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña el 15 de marzo de ese mismo año. Las otras dos firmas trataban de imitar las auténticas de Luis María y Evaristo, el primer director de la agencia número 4 de Argentaria de A Coruña y, al igual que el segundo, apoderado de la expresada entidad.- Para no dejar dudas sobre la validez, en modo alguno real, del expresado aval de Argentaria, el acusado confeccionó, por sí mismo o valiéndose de otra persona, otro documento, fechado también el 30 de marzo de 1999, en el que atribuían de forma también mendaz a Luis María la certificación de que a través de él la entidad Argentaria garantizaba el pago de la letra en cuestión el día de su vencimiento. Dicha manifestación aparecía rubricada por la firma auténtica de Miguel Ángel y por la que intentaba parecerse a la de Luis María, y fue sellada dos veces con el cuño de "Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario SA.".- Llegado el vencimiento de la letra, no fue abonada por el acusado, por lo que la entidad "Inversiones Inmobiliarias y Mobiliarias Fran, SL" presentó el 18 de enero de 2000 en el Juzgado Decano de A Coruña una demanda en juicio ejecutivo contra Bartolomé y "Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario SA", por impago de una letra de cambio, una vez protestada la misma por vía notarial. Se reclamaba con ella el abono de un total de 7.965.535 Ptas., sumados al importe de la cambial y los gastos derivados de su falta de pago.- La reclamación expresada dio lugar a la apertura en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de dicha ciudad del juicio ejecutivo número 28/2000, en cuyo seño se llegó el 20 de enero de 2000 a dictar Auto de despacho de ejecución contra el demandado y la entidad avalista para el pago total de 10.465.535 Ptas., incluidos el principal reclamado y lo previsto como costas, intereses devengados y gastos diversos. No llegó el primero, como era previsible, a sufrir ninguna medida de apremio, pero sí la entidad bancaria que fue objeto el 3 de febrero siguiente de una diligencia de embargo, el cual logró evitar con la entrega de un cheque por el importe que el Juzgado reclamaba. El citado procedimiento ejecutivo fue paralizado en marzo de 2002, antes de llegar a dictarse sentencia, y tras haber tenido conocimiento de la apertura de la presente causa penal". (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal a la pena de un año de prisión, con inhabilitación durante dicho periodo para el derecho de sufragio pasivo y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Que igualmente debemos condenar y condenamos a Bartolomé, como autor de un delito de estafa, ya definido concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación durante el mismo periodo para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y a que indemnice a la entidad Inversiones Inmobiliarias Fran SL, por los perjuicios causados en la cantidad de 15.075'91 euros, que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 1.108 del Código Civil desde que se formaliza el Auto abreviado de fecha 31 de octubre de 2005 hasta la fecha de la sentencia, y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la fecha de la sentencia.- También indemnizará al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, como lucro cesante, los intereses que se devenguen del importe consignado 62.899'13 euros, desde el día de la consignación hasta su completo pago, con aplicación de lo dispuesto en el 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1.208 del Código Civil y que se determinarán en el periodo de ejecución de sentencia, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular." (sic)
Con fecha 29 de noviembre de 2007, se dictó por la Sala Auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA.- Aclarar el error material observado en la sentencia, en el sentido de que se condena a Bartolomé por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa.
Dicha resolución fué dictada a instancia del Ministerio Fiscal por escrito de fecha 16 de agosto de 2007, habiendo sido notificada la sentencia los días 16 y 17 de julio de 2007.
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que, dados los hechos que se declaran probados se ha infringido el art. 24.2 de la CE, en relación con los arts. 1º, apartados 1º y 3º y tres, art. 2-1º y apartado 2º último párrafo del CP. y por aplicación indebida conforme al actual y vigente CP, LO 10/95, serían constitutivos de un delito de Estafa de los arts. 248.1º, 249 y 250 6º y 7º, e inaplicación de aquel principio constitucional.
-
- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim. por entender que, ha habido una defectuosa aplicación del art. 267.6 de la LOPJ.
Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de noviembre de 2008.
De manera no del todo inteligible se enuncia como primer motivo del recurso la inaplicación del principio constitucional que se indica por remisión al art. 24.2 de la Constitución Española, pero sin especificar a cual de los allí garantizados se hace referencia. Siquiera, a continuación se específica el derecho a la presunción de inocencia.
No obstante toda la argumentación del motivo se reduce -en dos párrafos- a un aserto: la sentencia establece los hechos probados partiendo únicamente de prueba indiciaria que, en ausencia de prueba directa, es insuficiente. Y ahí concluye la exposición. Sin la más mínima referencia a los fundamentos de la recurrida que se dirija a privarle de la justificación.
Si ello bastaría para inadmitir de plano este motivo por su estruendosa falta de fundamento, cabe no obstante advertir como la sentencia expone que ha sido el propio recurrente quien admitió ser el autor de la letra de cambio que, como no ignoraba por ello, no obedecía a operación real alguna.
Y también como el firmante del aval, el no comparecido Sr. Miguel Ángel, ya no era empleado ni ostentaba poder alguno de la entidad bancaria supuesta avalista, tal como reconoció dicho firmante.
Y las otras firmas del aval se revelaron falsas por la declaración en juicio de las personas cuyas firmas se imitaron, siquiera el informe pericial no se puede imputar al recurrente la autoría de la imitación de manera suficientemente cierta.
Y todo ello no podía ser ignorado por el acusado ahora recurrente ya que a él le constaba la ausencia de relación alguna suya con la entidad bancaria supuestamente avalista, para que ésta se aviniese a avalar el préstamo que el recurrente logró así recibir del perjudicado. Lo que lleva a la conclusión de que todo ello era mero ardiz para lograr el engaño que moviese a ese perjudicado a, creyendo la realidad del aval, facilitase la entrega de una cantidad al recurrente que, obviamente, no albergaba propósito alguno de devolver, sino de aplicar a su particular beneficio.
Por ello el motivo debe ser rechazado.
En segundo lugar, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia lo que implica una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por alteración del contenido de una resolución, la sentencia, después de haber sido firmada por los Magistrados que la adoptaron. el Tribunal Constitucional, ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las sentencias integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC núms 159/1987, 12/1989 y 69/2000 ); de tal modo que cuando la rectificación o alteración del fallo suponga una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución.
En efecto el Tribunal de instancia dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2007. Y por resolución de 29 de noviembre del mismo año -cinco meses después- dictó auto por el que rectificó la parte dispositiva de aquélla.
Y lo hace so pretexto de error material denunciado por el Ministerio fiscal.
Decía la sentencia de instancia en su fundamento jurídico quinto que los hechos probados constituían un delito continuado de falsedad en documento mercantil (arts. 392 y 74.1 del Código Penal en relación con el 390 1.3º del mismo) y un delito de estafa (art. 248.1 y 250.1. 6º del Código Penal ).
Y en el fundamento jurídico sexto estimaba la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones indebidas.
Para concluir en el fundamento jurídico séptimo que, por la concurrencia de la atenuante indicada, al amparo del art. 66.1º del Código Penal procedía imponer la pena en su mitad inferior. Para el delito de falsedad estimaba que, por ello, la pena privativa de libertad había de ser de un año de prisión. Y en el fallo, en correlación con tal argumento se imponía dicha pena privativa de libertad por tal delito.
En la resolución rectificadora se advierte que la falsedad era constitutiva de un delito continuado, lo que, por aplicación de otra de las reglas de la pena, (art. 74 ) obligaba inicialmente a imponer en su mitad superior la del tipo y, posteriormente, sobre la extensión así fijada, formar dos tramos aplicando el correspondiente a la mitad también inferior de dicha mitad superior. El limite inferior de la pena privativa de libertad que podía imponerse vendría a ser el de un año y nueve meses de prisión.
Como ya advertíamos en la Sentencia 461/1998, de 31 de marzo : Cuando de enmendar errores se trata debe, pues, distinguirse dos clases o categorías diferentes: por un lado los errores en que pueda incurrir el Tribunal al juzgar o calificar los hechos, es decir, los errores de criterio jurídico que luego se plasman, sin equivocación alguna de expresión, en la material redacción de la sentencia; y por otro lado los errores de transposición cometidos en la operación material de redactar los razonamientos que integran el criterio jurídico del Tribunal, sea éste acertado o no. Sólo los segundos errores, de caracter material, y no los primeros, de índole intelectual, caben dentro de las posibilidades de rectificación a que se refieren los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
-
- En tal sentido, la doctrina jurisprudencial declara que «sólo los errores de escritura o transcripción pueden ser considerados tales. Por el contrario los supuestos errores relativos a la aplicación del Derecho realizada no merecen esa calificación» (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 1996 ). Y que «el cauce procesal del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por su excepcionalidad no puede ser utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentación jurídica que condujo al fallo firme de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva de la decisión judicial en atención a una nueva o incluso más acertada calificación o valoración jurídica de las pretensiones de las partes y de los hechos enjuiciados, pues ello entrañaría una revisión de la resolución judicial realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta al principio de inmutabilidad de las resoluciones jurídicas firmes, y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española» (STC 17 diciembre 1996, y las que en ella se citan, y SSTC 119/1988, 142/1992, 380/1993, 24/1994, 57/1995, 82/1995 y 106/1995 ); «salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial. Esto es, cuando es evidente que el órgano judicial se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo» (STC 122/1996, de 11 julio ); doctrina que igualmente recoge la Sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 noviembre 1996 ).
Y reiteramos en la Sentencia nº 209/2005 de 22 de febrero : La aclaración prevista en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo tanto, no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo (SSTC 203/89, 50/92, 101/92 ) que lo que aquí particularmente interesa más, la vía de aclaración resulta igualmente inadecuada para anular o sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario (SSTC 352/93 y 19/95 ), salvo que excepcionalmente, el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los Fundamentos Jurídicos y el Fallo de la resolución. Esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial «simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al Fallo». Por ello se ha dicho que es un error material aquel cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones.
En el caso que ahora juzgamos es evidente que el tribunal de instancia cometió un error en la sentencia. Indebidamente, pese a concurrir el supuesto de la regla del art. 74, entendió procedente que, concurriendo una atenuante debía imponer la pena en la mitad inferior. Y no de la extensión resultante de aplicar ese art. 74, sino en la mitad inferior de la pena prevista para la falsedad como único delito. Y al decidir el fallo no incurrió en error alguno de transcripción sino que decidió conforme a su inicial errada valoración jurídica de los hechos.
Por ello la rectificación conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva del penado por vulnerar la intangibilidad de una decisión adoptada meses antes y ya firmada por los miembros del Tribunal.
La parcial estimación del recurso, lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Bartolomé, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 28 de junio de 2007, con el contenido que a la misma daba el auto de fecha 29 de noviembre de 2007 que se deja sin efecto alguno y debiendo tenerse por contenido definitivo el inicialmente fijado en la redacción de 28 de junio de 2007, desestimando en lo demás el recurso de casación con declaración de oficio de las costas de éste.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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