STS 1120/2006, 14 de Noviembre de 2006

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado Casimiro, por sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, como autor de un delito de abuso sexual continuado, con penetración, por haber realizado tres felaciones con un menor, de dieciséis años de edad, que padecía un retraso mental leve, al que había conocido y con el que había trabado amistad a través de un chat de Internet.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia, habiendo formulado cuatro motivos: uno, por vulneración constitucional (el 4º), dos, por quebrantamiento de forma (el 2º y el 3º), y uno, por error de hecho (el primero), cuyo posible fundamento vamos a examinar en este orden.

El motivo cuarto de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim., denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

Alega la parte recurrente que "el Tribunal sentenciador ha contado con la única prueba de cargo ofrecida por la testifical de D. Juan Antonio, a la que da prevalencia porque se basa en corroboraciones que no entendemos en este caso que tengan el carácter objetivo que se debe predicar en este tipo de delitos". La sentencia -dice la parte recurrente- "también hace referencia a que la madre de Juan Antonio le confesó que había mantenido relaciones sexuales con un adulto, sin precisar de qué tipo ni confirmar las que incorpora la sentencia en los hechos probados (...). La declaración de la madre más que objetiva es manifiestamente contradictoria con lo manifestado por la propia madre en la Comisaría y en el Juzgado de Instrucción ..". "El Tribunal sentenciador inexplicablemente añade como un elemento o factor corroborador de carácter objetivo el que la madre no pudiera describir el contenido de la relación de su hijo con nuestro patrocinado en el hecho de que su hijo no se lo contó porque el acusado influyó o presionó a Juan Antonio para no incriminarle, cuando el Informe del psicólogo Eloy alude a lo contrario". "Nada en el informe del psicólogo alude a la presión o influencia de mi representado sobre el Sr. Juan Antonio ". "A diferencia de lo que se razona en la sentencia, la declaración de la madre, lejos de constituir una corroboración objetiva, añade unas contradicciones y ambigüedades en el proceso que restan verosimilitud a lo declarado por Juan Antonio . La última corroboración objetiva que incorpora el Tribunal sentenciador no es a nuestro juicio, (...), seria, ya que el hermano de la supuesta víctima se contradice absolutamente con lo declarado ante el Juez Instructor".

El Tribunal de instancia, por su parte, dice que la realidad del delito ha quedado suficientemente acreditada por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, afirmando que, "básicamente, no se contó más que con las versiones de la víctima y el procesado", poniendo de relieve que se trata, lógicamente, de una circunstancia habitual en este tipo de delitos, por lo que, ante las versiones contradictorias dadas por los mismos, entiende que "hay que dar más credibilidad a aquélla de las dos que venga robustecida por datos objetivables". Y, a este respecto, comienza diciendo que "en el acto del juicio oral, la víctima ofreció un testimonio claro y contundente de lo ocurrido, ratificándose sustancialmente en todo lo que ya había manifestado"; corroborándose dicho testimonio, en alguno de sus contenidos, "por las declaraciones prestadas por el procesado". "El hermano de la víctima, Alberto, declaró también haber sorprendido a Juan Antonio en el interior de una furgoneta con el procesado cuando se encontraban en la parte de atrás de la misma si bien no pudo precisar lo que hacían al estar tintados los cristales de las ventanillas de la furgoneta". Por último, dice el Tribunal que "la madre del menor declaró en el acto del juicio que su hijo Juan Antonio la confesó que había mantenido relaciones sexuales con un adulto, si bien no podía precisar si había habido penetraciones, manifestando igualmente que su hijo se había visto influenciado por el acusado, lo que igualmente se refleja (...) en el informe pericial efectuado por el psicólogo que le atendió en los Servicios de Salud Mental de Barajas, Dr. Eloy, ratificado en el plenario" (v. FJ 2º). Todo ello, tras haber puesto de manifiesto, en el Fundamento jurídico primero, que el menor "contaba con 16 años de edad, (y) presentaba una madurez psicoafectiva asimilable a la de un niño menor de 12 años", refiriéndose a este respecto, a la prueba pericial llevada a cabo en el acto del juicio, con intervención de la perito Dª Natalia, con la que, en tales extremos, coincidieron los peritos propuestos por la defensa. Las anteriores razones constituyen, sin la menor duda, una motivación (v. art. 120.3 CE ) que hemos de considerar respetable, en cuanto es conforme con las enseñanzas de la experiencia ordinaria, por lo que no puede calificarse de irracional o de absurda y, por consiguiente, tampoco de arbitraria (v. art. 9.3 CE ), sin que la censura casacional pueda ir más allá en este campo.

El análisis del motivo pone de manifiesto, de modo evidente, que lo que la parte recurrente pretende, en definitiva, no es otra cosa que cuestionar la valoración hecha por el Tribunal de las pruebas practicadas, pretendiendo desvirtuar especialmente los medios probatorios con los que éste reconoce haber formado su convicción inculpatoria contra el acusado, lo que, en buena medida, supone adentrarse indebidamente en el campo de la valoración probatoria (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim .), más allá del examen de la racionalidad de la valoración llevada a cabo por el Juzgador.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, dado que, por las razones expuestas, hay que reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia. Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 850.1º de la LECrim ., denuncia haberse denegado una diligencia de prueba.

Se denuncia en este motivo que el Tribunal de instancia rechazó, indebidamente, la siguiente diligencia de prueba: "pericial psicológica consistente en la previa emisión de dos informes periciales psicológicos tras la exploración psicológica de D. Juan Antonio, para su posterior ratificación en el acto del juicio, debiendo ser citados judicialmente los dos peritos que emitan los dos informes sobre la edad mental de D. Juan Antonio, estado psicológico y cualquier otra deficiencia que presente en relación con lo solicitado por el Juzgado"; afirmando la parte recurrente que "el Tribunal sentenciador se ha basado en una única prueba pericial psicológica, la de la psicóloga forense Doña Natalia ", para, luego, en el desarrollo del motivo, referirse también a las opiniones de otros psicólogos que también informaron al Tribunal: Don Eloy y Don Daniel .

Alude también la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, al derecho a utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes, en cuanto derecho de rango constitucional (art. 24 CE ), si bien reconoce que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, tal derecho "no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim .), ni el artículo

24.2 CE atribuye un ilimitado derecho a las partes que le sean admitidos y practicados todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, de tal modo que "el motivo podrá prosperar (...) cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito".

En último término, la parte recurrente afirma que no puede compartir las razones de la resolución de la Audiencia sobre esta cuestión.

Para la mejor comprensión de la denuncia formulada en este motivo, es oportuno reflejar cómo la defensa del acusado, en su escrito de conclusiones provisionales (fº 2 del rollo de la Audiencia), propuso la siguiente prueba "pericial": que se citara judicialmente a "Doña Natalia, psicóloga de la Clínica Médico Forense de Madrid, que realizó el Informe al folio 132 a 137 de las actuaciones, junto a otro psicólogo de la citada Clínica a designar por ésta, debiendo emitirse previamente Informe psicológico tras la exploración, antes del juicio, de D. Juan Antonio . -Que el 28 de abril de 2004, fue emitido "Informe sobre edad mental del mismo, estado psicológico y cualquier otra deficiencia que presente en relación a lo solicitado". Este informe, emitido por la psicóloga Dña. Natalia, concluyó que "el menor Juan Antonio, de 16 años, presenta una madurez psicoafectiva asimilable a la de un niño menor de 12 años". Como de esta conclusión se derivan unas consecuencias en la aplicación de un precepto u otro del Código Penal, consideramos que es necesario plantear una "segunda" (es decir, tercera y cuarta) exploración psicológica a efectuar por dos especialistas en psicología infantil y adolescencia. Consideramos que el derecho de defensa se encontraría vulnerado si no se permitiera realizar otras dos exploraciones psicológicas por otros dos peritos que no sean los forenses, más predeterminados por los hechos de la denuncia que por hechos científicos, ya que no tendríamos forma de contradecir u objetar una situación como es la de la fijación de la edad mental acreditada por un único informe, que puede haber sido emitido científica y rigurosamente, pero que se vería refrendado o afianzado, en su caso, por la emisión de otros dos "informes", sin que se añadiera más seguridad por lo dicho por un segundo perito designado por la Clínica forense que no vendría más que a refrendar o suscribir lo emitido anteriormente por la Sra. Natalia . Se propone por ello la prueba pericial psicológica consistente en la previa emisión de dos Informes Periciales Psicológicos tras la exploración psicológica de D. Juan Antonio para su posterior ratificación en el acto del juicio, debiendo ser citados judicialmente los dos peritos que emitan los dos informes, "sobre la edad mental de D. Juan Antonio, estado psicológico y cualquier otra deficiencia que presente en relación con lo solicitado por el Juzgado" a través del "Instituto de Lenguaje y Desarrollo, con domicilio en la Avenida de Alfonso XIII, nº 3, Bajo, 28002, Madrid, Centro Colaborador de la Universidad Autónoma de Madrid, Universidad Complutense de Madrid, Centro de Estudios Superiores La SALLE y otras Instituciones Universitarias, que imparte un Master en Psicología Infantil y Adolescencia, y tiene acreditado prestigio en Psicología Infantil y Adolescencia, y está más que justificada su idoneidad a la hora de emitir los Informes solicitados, a emitir por el Psicólogo Clínico Infantil y de Adolescentes, adscrito a dicho Instituto,

D. Daniel, nº de Colegiado NUM000, y otro psicólogo adscrito a dicho Centro, o en su caso, si ese es el criterio judicial a través de dos peritos psicólogos expertos designados por el propio Tribunal que no sean de la Clínica Forense".

El Tribunal de instancia, por su parte, por auto de uno de diciembre de dos mil cinco, rechazó tal petición declarando que "no se admite la prueba pericial propuesta por la defensa consistente en la emisión de dos Informes Periciales al resultar suficientes los informes existentes sobre la edad mental de la víctima, y la lectura de los folios que sean declaraciones de testigos las cuales son susceptibles de reproducirse en el acto del juicio oral"; tras haber dicho el Tribunal, en el párrafo primero del "Razonamiento Jurídico Primero" del auto citado, al estimar pertinentes las restantes pruebas propuestas, que "los Psicólogos D. Eloy y D. Daniel serán citados como peritos y no como testigos según propone la defensa, por lo que procede su admisión para su práctica en el acto del juicio oral" (v. fº 35 del rollo de la Audiencia).

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque el derecho a proponer los medios de prueba que se consideren pertinentes para la defensa, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional -y reconoce expresamente la parte recurrente- no es un derecho ilimitado, conservando el Tribunal la facultad de admitir únicamente las pruebas que considere pertinentes (art. 659 y 785.1 LECrim .), que es lo que ha hecho en el presente caso; b) porque el número de peritos informantes no constituye un requisito procesal que pueda afectar a la tutela judicial efectiva, salvo que constituya indefensión (lo que en el presente caso no se ha acreditado), ya que, incluso, en el procedimiento abreviado la propia ley establece que "el informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito" (v. art. 788.1 LECrim .), y el derecho a la tutela judicial efectiva alcanza, lógicamente, a todo tipo de procesos (art. 24.1 CE ); c) porque la proposición de prueba pericial hecha por la defensa de este acusado adolece de cierta falta de claridad en cuanto viene a solicitar la intervención de tres peritos (un psicólogo de la Clínica Médico Forense y dos especialistas en psicología infantil y adolescencia -entre ellos D. Daniel ), aparte de los que ya habían emitido informe en la causa, pero descartando, en todo caso, respecto de los especialistas en psicología infantil y adolescencia, a los peritos forenses ("más predeterminados por los hechos de la denuncia que por hechos científicos"), lo que, sin la menor duda, constituye una tacha absolutamente injustificada y procesalmente inadmisible; y, d) porque, en la causa obran los dictámenes periciales de la Psicóloga Forense -Dª Natalia - (fº 132 de los autos), y el del Psicólogo Clínico -D. Eloy - de los Servicios de Salud Mental de Barajas que ha venido atendiendo a Juan Antonio (folios 20 de los autos del Juzgado y 59 del rollo de la Audiencia), e, incluso, el perito especialista nominativamente designado por la defensa de este acusado -D. Daniel - intervino en el juicio oral (v. acta del juicio oral).

Por las razones expuestas, no es posible apreciar el quebrantamiento de forma denunciado en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia "falta de claridad expositiva", alegando que "los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, esto es, un ataque a la libertad sexual de la víctima, sin empleo de violencia o intimidación, y en grado de penetración bucal, sin relatarse adecuadamente cuál fue concretamente el modo y desarrollo de la comisión delictiva, una vez que se descartó la aludida fuerza, intimidación o violencia, de la que no se acusó por el Ministerio Fiscal al ahora recurrente". "El delito de abuso sexual está construido de manera que la víctima tiene viciado su consentimiento, (...), sin embargo, en el caso objeto de enjuiciamiento ni existe consentimiento viciado, ni se describe tampoco episodio alguno de fuerza, violencia o intimidación. Simplemente se expresa que la víctima "era incapaz para poder prestar consentimiento en una relación sexual" y "que el procesado convenció al menor par que tuviera citas con él ..".

El relato de hechos probados que debe contener toda sentencia penal (v. art. 248.3 LOPJ y art. 142.2ª LECrim .), como es sobradamente conocido, no precisa recoger cuantos detalles estimen precisos las partes sino solamente aquellos que el Tribunal considere probados y en la medida que considere precisa para permitir su adecuada calificación jurídica, que es lo que aquí ha hecho el Tribunal de instancia, al describir la personalidad de Juan Antonio (que contaba 16 años de edad, pero que, por el leve retraso mental que padecía, tenía una madurez asimilable a la de un niño menor de 12 años), la forma en que el procesado (nacido en 1963) y el menor entraron en contacto, las citas concertadas (en septiembre de 2003) y cómo el procesado, "aprovechándose de que Juan Antonio era incapaz para poder prestar consentimiento en una relación sexual, consiguió que el citado, en tres ocasiones, introdujera el pene del procesado en su boca y se lo chupara, regalándole en una de tales ocasiones, un monopatín". Relato breve, sin duda, pero claro y que contiene cuantos elementos son precisos para poder calificar los hechos que describe desde el punto de vista jurídico penal. No es posible, por tanto, apreciar el vicio procesal que aquí se denuncia.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

El motivo primero, con sede procesal en el art. 849. 2º de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba.

Alega la parte recurrente que, en el informe del psicólogo D. Eloy, de 27 de diciembre de 2005, se dice que, " Juan Antonio tiene la oportunidad de expresar su perplejidad y confusión respecto a su orientación sexual (2003). Como consecuencia de ella, entró en contacto mediante Internet y teléfono celular, según cuenta, con un adulto de 30 años con el que llegó a citarse y mantuvo algún contacto físico, que según él no pasó del beso y la caricia. Se cita a la madre para transmitirle esta información, cosa que Juan Antonio hace previamente a la entrevista; se establece con la familia una estrategia de control del chico y se les deriva a Servicios Generales para que allí recojan y encaucen la posible denuncia". En el documento, en relación con un tal Casimiro se dice que "el hermano mayor les sorprendió en una furgoneta en íntimo contacto físico de carácter inequívocamente sexual, lo cual me confirma Juan Antonio ".

Cómo es posible -se pregunta la parte recurrente- que el hermano de Juan Antonio se exprese así ante el Psicólogo y luego diga ante el Juez Instructor: "al poco de seguirle su hermano se metió en la furgoneta y fue tras él a sacarle de ella. Cuando llegó se habían saludado pero no tenían ningún contacto sexual".

Afirma luego la parte recurrente que, en el informe de Eloy, se dice también que "la intervención que desde aquí se realiza a Juan Antonio va dirigida a que consiga discernir el alcance y el contenido de esta relación, aunque fuese buscada y deseada por él, lo cual manifiesta de manera insistente", y luego en los hechos probados se diga que "entraron en contacto a través de un Chat de Internet, a través del cual el procesado convenció al menor para que tuviera unas citas con él, y aprovechándose de que Juan Antonio era incapaz para poder prestar consentimiento en una relación sexual". "Esto implicaría -se concluye- un claro error en la apreciación de la prueba".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los ya estudiados, por las siguientes razones: a) porque, en principio, los informes periciales constituyen pruebas de carácter personal y no documental como exige el cauce procesal elegido; b) porque, en el presente caso, tampoco concurren los requisitos que, según conocida jurisprudencia, son precisos para que, excepcionalmente, pueda reconocerse carácter documental -a efectos casacionales- a los dictámenes periciales (existe más de uno en la causa y no son plenamente coincidentes, aparte de que también existen otros medios de prueba de signo contrario al pretendido por la parte recurrente); y, c) porque los extremos a que se refiere la parte recurrente se refieren a manifestaciones de Juan Antonio y de su hermano Alberto que el perito refiere, y respecto de las cuales el perito debe ser considerado simplemente un testigo de referencia.

Por las razones expuestas, es visto que el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

III.